上市公司收购非上市公司，被上市公司收购

上市公司的收购在于取得上市公司已发行的有表决权的股份。实现这一目标的途径有很多：要么通过证券交易所的股份转让活动，要么通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法渠道。因此，我国部分学者将“通过证券交易所”作为上市公司的收购因素，# 61531；13#61533;其实是个误会。在日本和台湾省的证券交易法中，为了突出公开收购与证券交易所股份转让活动的区别，还强调公开收购是发生在证券交易所以外的收购行为。例如，根据《日本证券交易法》第27条之二，“股票发行公司以外的公司在证券市场以外的收购”被纳入公开收购的监管范围。#61531;14#61533;中国台湾省《证券交易法》也将公开收购的监管对象界定为“不经过证券集中交易市场或者证券经营场所”。#61531;15#61533;当然，将在证券交易所购买股票排除在上市公司收购范围之外是不科学的。在台湾省，这一规定一直受到学术界的批评。毕竟目标公司股东的利益应该是作为一个整体来保护的，不应该因为交易地点不同而有所不同。从法律上讲，不需要区分。#61531;16#61533;然而，来自台湾省的林权国博士对此有不同的理解。他认为，既然证券市场已经建立了一个受到严格监督管理的交易体系，可以保护普通投资者的权益，就没有必要因为交易目的或交易结果的影响而对这些市场进行特别的监管，而是阻碍了它们自由市场的本质。因此，林博士认为，将公开收购的对象限制在“证券市场之外”应该是合适的。#61531;17#61533;然而，无论在立法上还是在理论上，公开收购行为并不局限于证券交易场所。上市公司购买的地点没有特别限制。法理上，应当解释为包括通过证券交易所内外所有合法渠道进行的收购。

在我国，《股票条例》和《证券法》并没有明确规定上市公司的收购地点。但前者只规定了要约收购，只能通过证券交易所进行。后者虽然规定了协议收购，但允许在证券交易所以外进行；但仍要求向证券交易所做书面报告，也就是通过证券交易所。因此，上市公司收购既包括场内交易，也包括场外交易。《收购办法》第二条明确规定，上市公司收购可以通过除证券交易所和证券交易所股份转让活动以外的其他合法渠道进行。可见，上市公司的收购并没有特定的场所要素。

地点必须作为考察因素，只能针对不同类型的上市公司的收购行为确定相应的地点。具体而言，“收购人通过证券交易所的股份转让活动持有上市公司一定比例的股份”的公开市场收购必须依赖于证券交易所等特定的证券交易场所，而协议收购和要约收购是通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法渠道实施的收购。至于所谓的“其他法律途径”，法律并没有明确规定，所以无法确认其地位。当然，协议收购和要约收购虽然不是通过证券交易所的集中竞价交易进行的，但上市公司的收购会极大地影响目标公司股东的利益和证券市场的稳定，因此协议收购和要约收购都必须抄送证券交易所。但是，这种非实体程序意义上的规定显然不能等同于上市公司收购必须依赖证券交易所场所要素的规定。因此，为了便于分析，我们将“场所要素”作为上市公司收购内涵的分析对象，但实际上在收购内容中并没有严格的场所要素

从目前的法律规定来看，这个结论应该是毋庸置疑的。新百股份转让时(600682。SH)被紧急叫停，证监会通过其驻南京特派员办事处发布的《关于规范贵公司国有股转让的通知》第118号文件规定，根据《公司法》、《证券法》及中国证监会的有关规定，上市公司股东必须在证券交易所进行股权转让。经国务院批准设立的证券交易所是上市公司股份转让的唯一合法场所。#61531;18#61533;如果这种说法是真的，当然上市公司的收购只能靠证券交易所，因而具有场所要素。但仔细研究所谓的“《公司法》、《证券法》及中国证监会相关规定”就会发现，这个结论其实很难成立。《公司法》第144条规定：“股东必须在依法设立的证券交易所转让其股份。”显然，这一规定只要求“在依法设立的证券交易场所进行”，而我国地方政府设立的各类产权交易中心，以及我国原有的STAQ、NET系统和代理股份转让系统，实际上属于“依法设立的证券交易场所”。所以《公司法》没有严格限制。《证券法》第32条规定：“依法批准上市交易的股票、公司债券等证券，应当在证券交易所上市交易。”这个规定虽然明确规定了证券交易所的所在地，但显然是针对流通股的。《证券法》第四章是关于“上市公司收购”。具体而言，既没有投标地点，也没有协议收购地点，但需要向证券交易所提交书面报告。这个规定最多意味着上市公司的收购必须“通过”证券交易所进行(其实就是不能完全绕过)。《收购办法》第12条规定：“以协议方式收购上市公司的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会提交上市公司收购报告书，同时抄送上市公司所在地中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并在上市公司收购报告书摘要上作出提示性公告。”这一规定表明，协议收购时，只需将上市公司的收购报告“复制”到证券交易所，并不限制其在证券交易所进行的具体行为。事实上，《收购办法》第21条明确规定了存在于证券交易所之外的协议收购。该条规定：“经中国证监会和证券交易所同意，上市公司股东通过公开征集方式转让其在上市公司的股份的，应当委托证券公司代为办理，具体程序和要求执行证券交易所的相关业务规则。”虽然这一规定需要中国证监会和证券交易所的同意，并应委托证券公司代为办理，但公开征集形式的协议收购可以在证券交易所之外实施，但这一规定至少意味着，即使协议收购有场所要素，也不是绝对的。

就实践而言，虽然上市公司国有股公开招标上市屡禁不止，但国有股协议转让一直存在。而且无论是政府主导还是“自我协商”，其转让大多不是公开操作，自然有很多暗箱操作和自我交易。另外，如果将自由(行政)配置和司法裁决作为协议收购的形式，那么上市公司的收购行为在实践中已经存在并且仍然存在，是在证券交易所甚至更广泛的证券交易所之外。通过股权拍卖方式转让股份的公司包括习水(600291。SH)，圣中华A(000019。深圳)，圣姬发(600893。SH)等。以及最近圣华林国有股的司法拍卖(600182。SH)2003年7月13日和2003年12月。#61531;19#61533;综上所述，无论在理论上，还是就目前的la而言

但就我国目前的情况来看，不允许政府有关部门在证券交易所以外的地方(如各地的产权交易所或产权交易中心)转让上市公司的股份，而是要求在证券交易所进行转让。2001年9月30日，中国证监会发布《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》(发[2001]119号)，明确规定：“经国务院批准设立的证券交易所是上市公司股份转让的唯一合法场所。上市公司非流通股协议转让必须遵循上述法律法规，在证券交易所和证券登记结算公司的管理下，在具有证券经纪业务资格和证券交易所会员资格的证券公司的参与下，有序进行。如需通过公开招标方式确定协议转让价格和受让方，由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。”因此，除了通过南京产权交易中心紧急暂停新百股份股权转让外，2001年4月，福州国资局还通过公开征集股权受让方的方式转让了东白集团和天宇电气的国有股，但未获监管部门认可，只能通过协议方式转让。此外，2001年宁夏恒利也尝试采用公开征集国有股受让方的做法，也改为协议收购的方式。#61531;20#61533;如果说发[2001]119号并没有完全消除交易所外交易的协议收购；然后，深交所、上交所、中国证券登记结算有限责任公司于2004年12月15日联合颁布并于2005年1月1日实施的《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》，明确将所有股份转让活动限定在证券交易所范围内。《规则》第二条规定：“上市公司股份转让必须在证券交易所进行，由深圳证券交易所、上海证券交易所(以下简称“证券交易所”)和中国证券登记结算有限责任公司(以下简称“结算公司”)统一集中办理。严禁在市场外进行非法股票交易活动。”这些规定表明，虽然从法律规范和法理上看，上市公司的收购不存在特定的场所要素，但我国现行政策(基本限于政策)也要求上市公司的收购必须经过证券交易所，这是股权转让的特定场所。因此，从这个意义上或者就目前的政策而言，上市公司收购还是有地方因素的。