我国宪法制度的缺陷和完善,谈取保候审制度的缺陷和完善

取保候审作为我国刑事诉讼法规定的一项强制措施，在司法实践中很少使用，以致被忽视甚至遗忘。取保候审申请率低，必然导致高羁押率。一方面，它不符合在国际刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人和被告人人权的趋势。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“拘留候审人员不应成为一般规则，但释放应确保他们能够出席审判……”。人权委员会在其第八号一般性意见中确认，“审前拘留应当是一个例外，并且尽可能短。”第《保护羁押或监禁人的原则》号法律第39条规定，除法律规定的特殊情况外，被告有权在审判前被释放，这是司法机关或其他司法机关的决定。《联合国少年司法**低限度标准规则》规定，候审少年拘留应作为**后手段，时间应尽可能短。

如果可能，应采用其他替代方案。从相关国际文件中可以看出，审前释放是犯罪嫌疑人的一项权利，释放应当是原则，拘留只是一个迫不得已的例外。然而，中国的司法实践却恰恰相反。另一方面，高拘留率不可避免地导致长期拘留，因为其中一些人不应被拘留。**后，他们侵犯了嫌疑犯的人权。为了遏制超期羁押，**高人民法院、**高人民检察院和公安部发布了《关于严格执行刑事诉讼法切实纠防超期羁押的通知》。**高人民法院还颁布了10项防止超期羁押的制度，所有这些制度都明确指出，通过准确适用取保候审，可以防止超期羁押。因此，申请取保候审对于保护犯罪嫌疑人的人权、避免长时间羁押具有重要意义。然而，事实上，由于我国刑事诉讼法中取保候审条款在设计理念和制度安排上的缺陷，在司法实践中不可能有较高的适用率。因此，只有完善我国取保候审制度，才能解决上述问题。因此，有必要分析和完善我国刑事诉讼法中取保候审制度的缺陷。

一、缺陷的分析和改进

(一)、定性错误

根据我国《刑事诉讼法》的规定，取保候审是公安、司法机关根据职权对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制性措施。取保候审被定义为一项强制措施，但不像联合国和英美那样被定义为犯罪嫌疑人的一项权利。这种定性将导致立法中的逻辑悖论。根据《刑事诉讼法》第52条，被拘留的犯罪嫌疑人、被告人、其法定代理人和近亲属有权申请取保候审。如果取保候审是一项强制措施，那就意味着被拘留的犯罪嫌疑人、被告人、其法定代理人和近亲属有权申请对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施。这在诉讼理论上显然是错误和不合理的。有些人可能认为与逮捕相比，取保候审是一项权利。我们认为这种说法站不住脚。强制措施制度中安排的制度不能既是权利又是强制措施。事实上，尽管我国有刑事诉讼法，取保候审在本质上应该具有权利的性质。从我国刑事诉讼法第52条可以看出，立法者试图将取保候审作为一项权利。正是由于不恰当的立法指导思想和错误的立法安排，它才成为我国刑事诉讼法中的一项强制措施，目前处于如此尴尬的境地。因此，笔者认为将取保候审与强制措施制度分开是一种权利，以避免这种尴尬局面。此外，取保候审作为刑事诉讼法中的一项强制措施，具有权威性和片面性。公安、司法机关对取保候审是否适用有**终决定权。 他们可以根据调查的需要自由决定。是否准许取保候审是一个自由裁量的问题，犯罪嫌疑人和被告在申请取保候审时完全是被动的。

这违背了联合国相关司法文件规定的犯罪嫌疑人在审判前不被拘留的权利的实质。如果取保候审被视为一种权利，那么公民就应该被取保候审拘留，这不再被视为适用强制措施是否适当的问题，而是一个侵犯公民合法权利的问题。这对我国履行国际公约，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利也具有重要意义。

(二)、适用条件的缺陷

根据《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，取保候审有八个条件：1 .可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2、可能被判处有期徒刑以上刑罚，取保候审不会造成社会危害；3、应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或者正在怀孕，正在哺乳其婴儿不满一周岁的妇女；4、对于被拘留人，需要逮捕且证据不足的；5.犯罪嫌疑人、被告人被拘留的案件，不能在法定的侦查拘留、审查起诉、一审、二审期限内审结，需要进一步核实和审理的。6.犯罪嫌疑人持有有效护照或者其他有效出境证件，可以出境逃避侦查，但不需要逮捕；7、人民检察院不批准逮捕决定的审查、复核；8、移交检察后，检察机关决定不起诉，需要复议审查。以上规定了申请取保候审的前置条件，而公安、检察三机关也规定了不申请取保候审的后置条件：1 .对于犯罪集团的累犯和主犯、自伤自残逃避侦查的犯罪嫌疑人、危害国家安全罪、暴力犯罪和其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不允许取保候审；2.严重危害公共安全的犯罪嫌疑人和其他性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人，不准取保候审。我们对取保候审适用条件的分析必须基于这样一种认识，即取保候审是犯罪嫌疑人的一项权利，审前拘留是一种例外，释放是一项原则。从取保候审是犯罪嫌疑人的一项权利这一事实来看，其适用条件在形式和内容上存在缺陷。从形式上讲，取保候审适用条件的表述是不科学的。作为犯罪嫌疑人的一项权利，它首先是一项权利，是做法律不禁止的事情的权利。因此，在表述权利适用的情况时，只需从反面规定在这些情况下不享有该权利，否则就可以享有该权利。我国《刑事诉讼法》关于取保候审适用的规定恰恰相反。该法的规定不符合取保候审作为一项权利的原则。因此，在《刑事诉讼法》关于取保候审适用条件的规定中，只需规定不取保候审的情形即可满足立法要求。从内容上看，刑事诉讼法是否适用取保候审主要是根据犯罪的严重性、社会危害性、犯罪嫌疑人和被告人的个人情况以及侦查的需要来判断的。其中，根据侦查需要决定是否准许犯罪嫌疑人、被告人取保候审是不妥当的，这仍然体现了取保候审作为一种强制措施的理念。在取保候审不适用的情况下，规定不得允许危害国家安全罪取保候审。根据指控决定是否取保候审是不合理的。是否取保候审应根据犯罪嫌疑人是否有妨害诉讼正常进行的危险来确定，而不是根据指控来确定，这不能充分反映犯罪嫌疑人是否会妨害诉讼正常进行。因此，笔者认为，在确定取保候审的适用条件时，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪严重程度、社会危害性、犯罪嫌疑人的行为以及有无前科来确定。

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