销赃40万退赃判缓的机会大吗

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非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。本罪所侵犯的客体是市场秩序，确立该罪名是为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。本罪要求行为人的主观方面为故意，并且具有谋取非法利益的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

《**高人民检察院、公安部关于印发<**高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》第七十九条规定：“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。(二)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；2.非法经营卷烟二十万支以上的；3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；3.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；4.违法所得数额在五万元以上的。(四)非法经营外汇，具有下列情形之一的：1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的；4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的；4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：1.经营去话业务数额在一百万元以上的；2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”

【参考案例】

审理法院：宿迁市宿城区人民法院

案号：（2018）苏1302刑初769号

查明事实

2017年2月至2017年9月，被告人侯立文在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的前提下，从连云港新海石化公司、中国石化销售有限公司宿迁石油分公司多次购进92号和95号车用汽油共计40余吨，后在宿迁市宿城区埠子镇新兴生物科技公司院内设置加油机两台对外非法销售，累计非法销售汽油数额达34万余元，非法获利15万余元。

另查明，2017年9月12日，公安机关依法扣押了尚未销售的92号车用汽油7.595吨、95号车用汽油2.69吨，上述扣押的汽油后以5万元的价格销售给宿迁市宿城区埠子镇鑫萍加油站。

法院认为

关于辩护人提出被告人侯立文非法获利应当扣除运费、工人工资、房租的意见。经查，被告人侯立文在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下销售汽油，其违法所得（非法获利）应按其违法销售汽油的销售收入扣除所售汽油的购进价计算。对辩护人的辩护意见，不予采纳。

关于辩护人提出公安机关扣押的尚未销售汽油的价值应当按照被查获当日被告人侯立文对外销售的价格计算的意见，经查，根据相关法律规定，查获的未销售的商品，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。被查获当日被告人侯立文经营的加油站92号车用汽油销售价格为5.78元升、95号车用汽油销售价格为6.15元升。被公安机关查获的7.595吨92号车用汽油、2.69吨95号车用汽油，合计价值人民币7万余元。对辩护人的辩护意见，予以采纳。

裁判结果

一、被告人侯立文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十六万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币5万元,剩余罚金于判决生效后十日内缴纳。）

二、公安机关扣押的被告人侯立文人民币23万元，其中15.46万元作为违法所得予以没收，上缴国库;剩余7.54万元予以追缴，抵缴罚金。

三、扣押于公安机关的电脑、加油机主板、加油卡等作案工具予以没收。

四、禁止被告人侯立文在缓刑考验期内从事汽油销售及相关活动。

【律师说法】

1.成立一人有限责任公司后以公司名义对外销售汽油，是单位犯罪吗？《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”（1）单位故意犯罪的集体意志，在很大程度上是通过决策主体体现出来的。判断犯罪行为是否体现了单位的集体意志，需要看犯罪行为是否经单位负责人决定，否则，无法形成一个单位的犯意。但是，也不能简单的认为，负责人做出了的决定，就可以认定为单位犯罪的意志，这是要具体分析的。（2）个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故个人成立一人有限责任公司后非法销售汽油的，有可能认定为个人犯罪，追诉标准适用个人非法经营金额的标准。2.非法销售汽油的获利金额如何计算？违法所得（非法获利）应按其违法销售汽油的销售收入扣除所售汽油的购进价计算。3.所扣押的汽油是否计入非法经营数额？扣押的尚未销售汽油的价值应计入非法经营金额，应当按照被查获当日被告人对外销售的价格计算。4.个人非法经营数额在四十万左右，或者违法所得数额在在十五万左右的，判刑一至两年，根据《刑法》第七十二条（对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行）可以判缓。5.应当注意的是，构成非法经营罪的并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。