怎样打赢行政诉讼官司？怎样打行政诉讼官司

当事人想照猫画虎就能打赢行政诉讼没这么简单

年前我们接受客户咨询，遇到不少集体被拆迁人想要请律师维权的案件，有不少负责联系我们律师前去当地出差的，在出差做实地了解情况和接受客户咨询的过程中，碰见不少被拆迁人抱有这样的想法，“我就先不委托了，我先看看你们委托律师打官司的效果，要是赢了，我再按照你们之前走的来，我也能赢官司”，站在被拆迁人的角度，对于这些想法我们也是可以理解的，毕竟与政府打官司不是一件小事，老百姓们也是慎之又慎。

那么按照被拆迁人的这种想法来办真的行得通吗？今天北京京康律师事务所主任、西北政法大学物权与土地制度研究所联席所长史西宁律师来从专业的角度来跟广大被拆迁人谈一谈。

首先，从被拆迁人的角度出发，同一个拆迁项目，各户的基本情况也都类似，这样的案子他们赢了我们也应该能赢。首先要说一下，这种思路如果是在国外是没有什么问题的，在英美判例法国家确实有同案同判的例子，但我国属于大陆法国家，这种情况同案同判在我国实践中并不适用；

其次，一个案件从提起诉讼程序走到最后被拆迁人拿到满意的补偿算结束的话，据我们的经验来说，这整个过程大概持续6个月到一年（当然，不排除个别案件迅速解决和久拖不决的情况），如果按照这个结案的时限来论，之后的被拆迁人想按照已委托的被拆迁人已经提起的程序继续走，已经过了行政案件中赋予被拆迁人对行政行为的救济时限，3个月复议、6个月起诉的期限。这也是我们想要提醒广大被拆迁人的，行政案件不同于普通的民商事案件，具有严格的期限，法律保护被拆迁人的合法权益，但不保护躺在权利上睡觉的被拆迁人，期限被耽搁以后再想正常维权会非常棘手。

最后要说的是，我们遇到的征地拆迁案件最终都是通过与拆迁方协商解决的，一般不体现在法院的判决上。被拆迁人委托律师的目的也达到了，至于是否通过法院判决的方式解决也不重要。这里被拆迁人与拆迁方达成的协议，当事人是有保密义务的，处在观望阶段的被拆迁人是无法通过法院的判决了解到具体的解决方式，以及最终与拆迁方达成的具体补偿标准的，对于案件结束的具体时点也不好确定，对于自己要求补偿的标准也难以拿捏。所以维权要趁早，不能躺在权利上睡觉，以免错过最佳的维权时间。

史律师提醒大家：

拆迁事大，面对态度强硬的拆迁方广大被征收人要坚定信息，运用法律赋予我们的权利及时、依法维权，主动出击，不被征收方牵着鼻子走，必要的时候及时咨询相关的专业拆迁律师，又律师从专业的角度介入维权。

行政诉讼立案难，如何解决

北京京坤律师事务所拆迁律师团队

在很早以前，“民告官”被看作不光彩的事，但是随着依法治国的深入，现代社会人的公民意识逐步增强，对于自身合法权利保障的意愿也更加强烈，“民告官”也成了当代人履行公民监督权利的一种表现，促使行政机关依法行政。如果遭遇到行政诉讼立案难的现象，怎么办？

《行政诉讼法》规定，人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。

人民法院对起诉、自诉不予受理或者不予立案的，应当出具书面裁定或者决定，并载明理由。

对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

想打赢“民告官”官司你得瞄准文中的两大要素

十年前，如果有人跟你说要去告政府，我想你的第一反应是觉着他可真能吹：老伙计懂什么叫“官官相护”吗？懂什么叫“起诉难、审理难、执行难”吗？

十年后的今天，随着行政诉讼法的不断修订，行政诉讼案件数量迅猛增长。如今的“民告官”只需要通过一纸诉状便可实现。但是，“告”不等于“告赢”。如果想打赢“民告官”的官司，必须瞄准文中所列的两大要素：一为程序，二为实体。

一、程序要素

审查程序要素是为了保证你的起诉能够得到法院实体审理。我在实务中见过很多律师，对于行政诉讼一知半解，忽悠老百姓支付高昂的律师费，实际上该案件并不符合进入实体审理的条件，委托人只能白白浪费时间和金钱。实务中常见的不符合起诉条件的情形主要有如下六种，强烈建议在起诉前逐一落实：

（一）是否属于行政诉讼受案范围

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称行政诉讼法解释）第一条第二款列举了十种不属于人民法院行政诉讼受案范围的情形。

本文仅对最常见的三种情形进行分析，即：

行政机关作出的不产生外部法律效力的行为，行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为还有对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

1.行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。

实务中常见的问题主要是上级机关作出的批复、会议纪要等是否具有可诉性。一般来说，各类批复文件、会议纪要等都属于行政机关的内部行为，不直接对外产生法律效力，不属于行政诉讼的受案范围。因为通常情况下，有了批复或会议纪要之后，行政机关还应当对外作出具体的行政行为。但在某些特殊情况下，

行政机关并没有对外作出具体的行政行为，而是直接将批复文件或会议纪要付诸实施，导致批复文件和会议纪要由此外化为直接对外产生法律效力的具体行政行为

，此时，批复文件和会议纪要就具有了可诉性，就属于行政诉讼的受案范围。

以安全生产事故调查报告的批复为例，实务中主要有两种表述，第一种是：“

同意事故调查组对有关责任单位和有关责任人员的责任分析和处理意见。

”；第二种是

“对事故负有主要责任，建议司法机关进一步调查处理。”

第一种表述一般是事故调查小组已经对相关责任人提出了具体的处罚建议，例如，建议依据《安全生产法》第XX条规定对A公司处以XX万元的罚款。在此种情形下的批复，实质上是根据《生产安全事故报告和调查处理条例》相关规定作出的，其

包含对事故调查报告中有关事故发生的原因和事故性质、事故责任以及对事故责任者的处理建议的认定，且成为有关机关及事故发生单位作出相应处罚、处分及处理的依据

，此时，该批复对公民、法人或者其他组织的合法权益产生了实际影响，具备可诉性。而第二种表述一般是事故调查小组仅认定相关责任人对事故的发生负有责任，但是并未给出是否处罚、如何处罚的具体意见。此种情形下的批复，

是在认定事故相关事实和责任的基础上，将依法作出处理的裁量权交给了有关部门，可以视为对当事人权利义务不直接产生法律影响的不确定性意见

，因此不具有可诉性。

2.行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为。

例如，周某向某信访局反映“其残疾补助金未及时发放”的问题，某镇政府接到该信访局的转件后，针对信访事项作出《处理意见》，周某不服，提起诉讼。法院认为，该《处理意见》属于对信访事项的处理行为，不属于行政诉讼的受案范围。

3.对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

所谓的实际影响，是指发生法律效果，即对当事人的权利义务关系产生调整作用。不产生实际影响的行为主要表现为行政机关作出的

告诫、劝告、建议、通知、初步意见

观念通知行为

，该类行为并没有影响到当事人的权利义务关系，因此不具有可诉性。当然，是否产生实际影响应当具体问题具体分析。以实务中争议最多的土地征收公告为例，一般而言，土地征收公告仅作为公示、告知的方式，不对当事人的权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。但

在实践中，有些征收土地公告内容与征地批复批准征收土地的用途、范围、面积、补偿标准等内容不相符，这种情况下，公告行为对被征收人的权利义务就产生了实际影响，就属于行政诉讼的受案范围。

（二）诉讼主体是否适格

行政诉讼主体的问题，简单来说，就是原告有资格，被告要适格，即谁来告？要告谁？

1.原告有资格。

根据行政诉讼法第二十五条规定，有资格提起行政诉讼的原告应当是“有利害关系的公民、法人或者其他组织”，所谓“利害关系”，也就是有可能受到行政行为的不利影响。具体要考虑以下三个要素：

是否存在一项权利；该权利是否属于原告的主观权利；该权利是否可能受到了被诉行政行为的侵害。

换句话说，有资格提起行政诉讼的原告应以为维护自身合法权益及自身利益为前提，应与自身利益息息相关，而不能扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织。以

（2018）最高法行申2975号案件

为例，该案中，李某向某区政府邮寄《情况反映》，要求其在合理期限内拆除或责令停止某社区综合安置楼工程施工项目施工，因为该工程给群众造成了很大损害。某政府没有作出答复，李某提起行政诉讼，请求依法确认某区政府未依法履行拆除职责的行为违法。最高法院经再审认为，

李某作为公民，虽有权对违法建设行为监督举报，但这种监督举报的权利不能等同于行政相对人对行政行为提起行政诉讼的权利，是否强拆的行为并不产生直接侵害李某合法权益的法律后果，与其权利义务没有直接利害关系，因此其不是本案的适格原告。

2.被告要适格。

提起行政诉讼，本质是想要解决某一行政行为对我们造成的影响，因此以谁为被告是非常重要的，如果到头来发现告错了主体，白白浪费时间精力。我在实务中处理过这样一个案子，对方当事人曾向某机关邮寄《查处违法占地申请书》，要求该机关履行查处违法占地的法定职责，该机关未予答复，于是对方向法院提起诉讼，要求确认该机关不履行法定职责的行为违法。本以为该机关未予答复的行为可能存在败诉风险，后来经过研究，发现该机关不具备查处违法占地的法定职责，于是我们在答辩状中呈现了这样一段论述：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，

提起行政诉讼要‘有明确的被告’。所谓明确的被告，必须是适格的被告。原告对某机关不履行法定职责的行为提起诉讼，应当以该机关享有相应法定职责而不依法履责为前提。

该机关不具有查处违法占地行为的法定职责，故并非本案适格的主体。”后来法院采纳了我方观点，裁定驳回原告起诉。对方不服，提起上诉，二审法院维持了一审裁定。二审裁定生效后，对方才转而向真正负有履行法定职责的机关提起诉讼。该案件前后两审的跨度近一年，如果对方代理人当初仔细研究了被告是否适格的问题，或许也就不必再浪费时间增加当事人的诉累。

（三）是否超过起诉期限

起诉期限与诉讼时效全然不同，许多从事民商事业务的律师习惯性将起诉期限称为诉讼时效，这一点在对行政诉讼有所研究的法律人士听来是种很不专业的表现。起诉期限是法官应当主动审查的内容，并且实务中法官往往偏爱以起诉期限的方式驳回原告起诉，防止复杂案件进入实体审理。例如宅基地使用权或者集体土地建设用地使用权证变更、转移登记等案件，此类案件中超过起诉期限的数量几乎达半数以上。

行政诉讼的起诉期限主要规定在行政诉讼法第四十五条~四十八条、行政诉讼法解释第六十四条~六十六条，以及其他法律规定中，详见下图：

现在行政机关作出对当事人不利的行政决定时，基本上都会告知起诉期限。比如说，当你收到一份行政处罚决定书时，最后一段一定是：

“如你不服本决定，可在收到本决定书之日起六个月内向人民法院提起诉讼。

”如果你没有在收到决定书之日起六个月内提起诉讼，那么法院很可能会认定你超过了起诉期限。还有一种情况，

行政机关没有告知起诉期限，此时就需要从知道或者应当知道行政行为内容之日起一年内提起行政诉讼。

例如，2013年，某区对农村集体土地使用证换发新证，换证过程中因时间紧、任务重，乡镇的国土所在没有仔细核实的情况下，仅依据当事人的申请即换发新证。后来因拆迁等原因，真正的权利人得知了换证情况，于是向法院申请撤销颁证行为。因换证时未告知当事人起诉期限，此时法院必须审查的内容便是当事人于何时知晓换证行为。如果当事人未在知晓该行为之日起一年内提起诉讼，法院大概率会认定你的起诉已经超过起诉期限。

需要说明的一点是，上述内容表述的仅是主观意义上起诉期限的计算问题，还有

客观意义上的起诉期限问题需要格外注意

。行政诉讼法第四十六条第二款规定，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。换句话说，

如果一个行政行为客观上超过了上述最长期限，即使你自知晓行政行为之日至提起诉讼之时没有超过一年，也依然属于超过起诉期限。

因此，如果你有起诉的意向，请先核实是否已超过起诉期限。如果已经超过，请再落实是否存在因不可抗力或者其他不属于自身原因耽误起诉期限的情形，如果没有，建议不要再通过诉讼的方式耗费时间精力。如果没有明确证据证明该事实，那么你要做的便是避免在庭审中作出不利的自述。很多没有经验的律师意识不到自认知晓行政行为的时间对案件结果的风险性，实务中往往可能因为你或者委托代理人的一句话，成为法院认定案件超过起诉期限的事实依据。因起诉期限问题较为复杂，如果你拿不准，建议咨询专业律师进行预判。

（四）是否属于撤回起诉后再起诉

行政诉讼与民事诉讼的区别之一便是撤诉后果的不同。民事诉讼中，当事人撤诉后可以就同一事项再次起诉。但是在行政诉讼中，

如果当事人申请撤诉并经法院裁定准许或者因原告未出庭等原因被法院按撤诉处理后，除非存在正当理由或者撤诉的原因是原告未按时足额缴纳诉讼费，否则不得再以同一事实和理由重新起诉。

因此，在行政诉讼中，撤诉一定要谨慎。

（五）是否属于重复起诉

行政诉讼中的重复起诉概念与民事诉讼一致，构成要件有三：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。因为上述构成要件必须同时满足，方可构成重复起诉。实务中经常有人为了规避重复起诉的适用，在前诉被驳回后，紧接着便将前诉中的某项要件包装改变一下，提起后诉。例如，原告在前诉中要求撤销某区政府作出的答复意见，被法院驳回后，又以确认该答复意见行为违法为由提起后诉。对此，最高法第二巡回法庭认为，

两诉的诉讼请求虽存在不同之处，但无论撤销之诉还是确认违法之诉，人民法院均会对涉案行政行为作出全面审查和评价。实体上，后诉均会因前诉已进行全面的合法性审查而构成重复起诉。

（六）是否为生效判决羁束

行政诉讼案件的诉讼标的，就是被诉行政行为。

所谓“诉讼标的已为生效裁判所羁束”，是指起诉人提起行政诉讼时，被诉行政行为已经为他人另案起诉的生效行政判决效力所拘束，立案后人民法院将无法对被诉行政行为的合法性再行审理和判决的情形。例如，王某针对某棚户区改造项目范围内房屋征收的决定提起行政诉讼，法院经审理后认定该房屋征收决定合法，判决驳回王某的诉请。之后，案外人李某又针对该征收决定提起诉讼，李某提起的本次诉讼便属于“诉讼标的已为生效裁判所羁束”，最终法院裁定驳回了李某的起诉。

除了上述列举的六种情形，根据行政诉讼法解释第六十九条的规定，应当裁驳的情形还有：未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的以及其他不符合法定起诉条件的情形，因篇幅所限，这些情形不再赘述。

二、实体要素

在审查完程序要素，确保符合起诉条件后，接下来便是对行政诉讼的实体要素，即行政行为的合法性进行审查，这也是行政复议以及行政诉讼的核心。根据行政诉讼法第七十条和第七十二条的规定，行政行为的合法性审查主要从

是否超越法定职权，是否违反法定程序，证据是否确实充分，适用法律是否正确，是否存在滥用职权、明显不当，是否履行法定职责

等六部分展开。

（一）是否超越法定职权

实践中有的行政机关出于某些因素的考量，以签订委托协议的方式，将法律规定由其行使的行政管理职权全权委托给另一行政机关行使，之后受托单位便

以其自身名义

作出相关行政行为。这种便是典型的超越法定职权的行为。例如，《森林防火条例》规定县级以上地方人民政府林业主管部门具有行政处罚权，某林业主管部门通过委托的方式，将该处罚权委托给应急管理部门行使。若该应急管理部门以其自身名义作出行政处罚，则属于超越法定职权的行为。因此，当你收到行政机关对你送达的文书时，需要先看一下落款的盖章单位，根据前面总结的方法确认该单位是否有权作出相关处理决定。

（二）是否违反法定程序

根据本人的实务经验，

行政程序是最容易找到胜诉突破口的一环。

行政行为的作出应当符合依法行政原则，即“法无授权不可为”。因此，检索该行政行为的程序是否符合法律规定，这是最基础同时也可能是最关键的一步。老百姓限于实务经验以及检索能力的局限，往往只通过百度、搜狗等方式进行检索，很多依据已经失效或者错误，无法找准切入点。本人总结实务经验，行政行为的作出一般需符合如下规定：

1.法律：

《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等；

2.具体违法领域：

《安全生产违法行为行政处罚办法》《国土资源违法行为查处工作规程》《自然资源行政处罚办法》《价格违法行为行政处罚规定》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》《中国银保监会行政处罚办法》《邮政行政处罚程序规定》《农业行政处罚程序规定》等。

3.各省单独规定：

如《山东省行政程序规定》《山东省行政处罚听证程序实施办法》等。

行政法律规范浩繁，上述规定并非穷尽式列举，仅供参考，若有需要可私信笔者，教您如何有效进行法律检索。

检索完毕法律规定后，接下来就要对行政行为的作出程序进行检视。行政行为的作出是行政机关意志的体现，需要严格依照法律规定进行。以行政处罚程序为例，行政处罚的作出一般需要经过如下程序：

因行政执法案卷不属于政府信息公开的范围，行政相对人可能只有在诉讼过程中才有机会获取相关证据，核实案涉行政行为是否符合法定程序。好在行政诉讼实行举证责任倒置，由行政机关承担举证责任，且行政机关应当在收到诉状后十五日内提交答辩以及证据材料，逾期未提交，视为没有证据，不存在证据突袭的可能。因此，相对人在收到答辩材料后，有充足时间详细研究程序瑕疵。以行政处罚为例，在实务中常见的程序违法情形主要有如下六种：

1.超过法定期限。

在行政程序中，我们首先需要对数字保持敏感，包括但不限于：立案期限、案件办理期限、听证告知期限、陈述申辩期限、送达期限等。如《自然资源行政处罚办法》第十二条明确规定了自然资源主管部门应当自符合立案条件之日起10个工作日内立案，2021年7月15日施行的新《中华人民共和国行政处罚法》第六十条明确规定了应当自立案之日起90日内作出行政处罚决定。可以说，行政文书中的任何一个时间点都有可能成为案件的突破口，需要格外留意。

2.执法人员不具备执法资格。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。实践中，某些行政机关因机构改革等原因，虽然保留了执法权，但是具有执法资格的人员却很少。如果执法人员不具有行政执法资格，该行政行为的作出应当被认定为程序违法。

3.未听取当事人的陈述申辩。

如果要作出对当事人不利的行政决定，应当保障其陈述申辩权。但是，经常有行政机关在执法过程中将听取当事人的陈述申辩流于形式。例如，某行政机关于2021年4月11日对李某作出行政处罚事先告知书，告知李某提出陈述、申辩意见的时间为3天，并于当日以挂号信形式邮寄送达。4月14日，该告知书方才签收。结果该机关于4月15日即作出处罚决定。该行为明显剥夺了当事人的陈述申辩权，最终也被法院认定程序违法，予以撤销。

4.未告知或未举行听证。

某些行政行为的作出会对当事人的权利产生重大影响，此种情况下不仅要听取当事人的陈述申辩，还应当保障当事人听证的权利。行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”比较有争议的是较大数额的罚款，究竟什么标准才属于“较大”，有赖于各省市的具体规定。《山东省行政处罚听证程序实施办法》规定，行政机关作出对公民处以500元以上罚款，对法人或者其他组织处以20000元以上罚款的时候，应当告知当事人有权申请听证。因此，假设你被某机关罚款1000元，你有权申请其依法举行听证会，一旦该机关没有依法组织听证会，那么该行政行为属于程序违法。听证会的组织也应当严格依法进行，大家感兴趣可以自行检索相关具体规定，在此不做赘述。

5.重大事项未经集体讨论决定。

行政处罚法第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”实务中判断是否属于“情节复杂或者重大违法行为”存在一定争议，属于法官自由裁量的范围。如果你认为某机关作出的处罚决定明显过重，可以以该项事由进行主张。

6.未有效送达执法文书。

送达是处罚决定作出的最后一步，但往往也是执法人员最头痛的环节之一。拒签的、因搬家而找不到送达地址的，总之就是无法直接送达。很多执法人员为了图省事，直接送达不成，径行选择公告送达。根据行政处罚法第六十一条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”并结合民诉法中送达的相关规定，公告送达应当是在穷尽所有送达方式均无法送达的情况下方可采用的送达方式，因此，径行公告送达的方式必然不符合程序要求。

以上情形并未穷尽程序违法的全部类型，个案中仍需具体情况具体分析。

（三）法律适用是否正确

如前所述，行政相对人可能只有在诉讼过程中才有机会获取相关证据，但你手头一定会有行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等执法文书。从这些文书中首先可以看到盖章单位，从而判断是否超过法定职权的问题；其次你就应当关注下文书中所载明的法律条文，核实是否仍然有效、是否符合上位法规定、条文是否存在等问题。

一般而言，行政机关作出的行政行为在法律适用上鲜有错误，但是本人在实务中却遇到过两次。一次是因新修订的《中华人民共和国土地管理法》于2020年1月1日施行，但由于某机关法律数据库未及时更新，其在执法过程中仍引用的是2004年施行的土地管理法规定，被复议机关认定法律适用错误，撤销了处罚决定。另一次是某复议机关在复议决定书中出现了“张冠李戴”情形，将B条例中的规定错误地列举成A条例的规定，被法院认定适用法律错误，撤销了复议决定。

（四）证据是否确实充分

常言道：“打官司就是打证据。”行政诉讼中，证据的确实充分是违法事实得以成立的充分必要条件，因此，可以说证据是否确实充分是认定案涉行政行为是否合法的核心因素。

前面的程序部分说到我们要对数字保持敏感，同样，在对证据的审查中也要对数字保持高度警觉。我在实务中遇到一个案子，某机关对违法建筑进行查处时，于2020年1月6日制作了《现场勘验（检查）笔录》，笔录中载明案涉违法建筑的长为11.2米，宽为11米，占地面积为123.2平方米。然而在2020年1月8日制作的第二份《现场勘验（检查）笔录》中却载明案涉违法建筑的长为11米，宽为10.8米，占地面积为118.8平方米。而最终的处罚决定书中，该机关却又采用了第一次的测量数据加以认定。最终复议机关以证据之间存在数据不一致，应当通过进一步调查以查明案件事实，但该机关并未继续进行甄别查证为由，认定该处罚决定认定事实不清、证据不足。无独有偶，前段时间我又遇到一个查处违法建筑的案子，我在审查案件材料时发现，执法人员对于案涉建筑物的数据记载为长6.5米，宽1.5米，面积为11.7平方米。经过现场计算，面积的数值应当是9.75平方米。两个数据可谓大相径庭。无奈之下，经过案审会讨论，该机关决定将案件予以撤案处理。因此，对于行政相对人而言，诉讼中收到被告的证据材料后，必须仔仔细细研究，可能一个不起眼的数字就能帮你打赢官司。

（五）是否存在滥用职权、明显不当

滥用职权、明显不当只存在于自由裁量的行政行为之中，二者的共同特点都是不合理，区别在于不合理的程度不同。该要件是法院对行政行为合法性审查的最后一环，如果我们在对上述全部要件逐一审查后，仍未发现突破口，可以考虑以行政行为存在滥用职权、明显不当的情形要求撤销。例如，可以比较被告对同等情况的案件的处理结果，如果案涉行政行为与同一时期、同等情况的绝大多数案件的处理结果相差甚远，应当认定为滥用职权或者明显不当。

（六）是否履行法定职责

人民法院审理不履行法定职责的纠纷时，主要是围绕行政机关拒绝或者不予答复原告的行为是否合法进行审查。实务中该类纠纷的案情往往比较雷同，一般都是行政相对人向某机关提出了申请，要求某机关依法履职，但是该机关未予答复。有人认为，行政机关应当有问必答，有申请必回，不回就是不作为。甚至许多律师同行也持有这样的观点。

实际上，判断行政机关是否符合不履行法定职责的情形，绝不可简单地以不回复来认定。

首先，该行政机关必须负有法定职责。

如前文提到的申请查处违法占地案，对申请事项不负有法定职责的机关，根本不能算作适格的被告。

其次，你应当举证证明向该机关提出过申请。

虽然行政诉讼实行举证责任倒置，但是在不履行法定职责的纠纷中，原告负有初步的举证义务。我曾遇到过一个案子，当事人非常轴，一审败了，不服，上诉。二审败了，不服，再审。驳回了再审申请，不服，申请检察院抗诉。实际上那个案子就是原告申请审批宅基地，被告以未收到申请材料为由拒绝办理。整个诉讼过程中，原告始终未提供其曾向被告提出过申请的证明材料，因此无法证明被告存在不履行法定职责的情形。最终，检察院亦未支持原告的抗诉申请。

第三，你与行政机关是否履行法定职责之间应当具有法律上的利害关系。

例如，被拐卖妇女请求公安机关解救，因公安机关负有保护人民生命和财产安全的职责，如果公安机关拒绝解救，则构成不履行法定职责。但是，如前面提到的案例，如果你请求举报某违法建设行为，因监督举报的权利不能等同于行政相对人对行政行为提起行政诉讼的权利，因此即使受理机关未予答复，仍然不构成不履行法定职责。

总之，要想打赢行政诉讼，必须是在符合实体审理条件的前提下，围绕行政行为的合法性进行审查，最后找到胜诉的突破口。本文篇幅有限，许多内容并未作深入分析，仅供各位参考。若有案件代理需要，欢迎致电垂询。