来源:律师口碑作者：蒿初夏 时间：2022-07-17 11:42:02浏览132次
在目前的房地产实务中,房地产开发企业在与购房者签订正式的商品房买卖合同之前,签订商品房的认购协议(认购、订购、预订等方式)是通行做法。一般情况是在认购协议中约定购房者在与开发企业签订认购协议时向开发企业交付数额不等的定金,当在约定期限内和约定条件下,购房者没有与开发企业签订正式合同,则开发企业有权不退还定金;相反,若开发企业未将认购房屋出售给认购人,则应双倍返还定金给认购人。认购协议签订的合法条件及认购协议中的定金问题也是商品房买卖过程中争议较大的问题。
(一)签订认购书的合法条件。
第一种观点认为,商品房的认购协议是商品房的预约合同,是一种独立的合同,是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同(商品房买卖合同)而达成的允诺或协议。只要房地产开发企业办妥了所预售房屋的立项、规划、报建审批手续就可以与准购房者签订认购协议,即签订认购协议时,并不要求开发企业必需取得商品房预售许可证。
另一种观点认为,房地产开发企业只有在取得预售许可证以后,才可签订认购协议。目前的房地产行政主管部门就基本坚持这一观点。其依据是建设部《城市商品房预售管理办法》第九条规定的“开发企业进行商品房预售,应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。”
本人认同第一种观点。理由是,《城市商品房预售管理办法》第九条中的“商品房预售”应当是指签订《商品房预售合同》,而不包括签订认购协议,因为签订认购协议只是商品房预售的预约,而非商品房预售。在实务中,如果开发企业已办妥立项、规划、报建审批手续,那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定,即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定,但因未缴清土地出让金,未取得预售许可证等原因,尚不具备预售条件,应当说此时开发商已具备签订认购协议(预约合同)的条件,在认购协议中可以对商品房预售的核心条款作出约定,待条件成熟时即可签订正式的商品房预售合同(本合同)。因此,取得《商品房预售许可证》仅仅是签订正式《商品房买卖合同》的必要条件,而非签订认购书的必要条件。
虽然如此,在预售条件有争议的情况下,特别是在房地产行政主管部门持保守观点的情况下,我们建议房地产开发企业最好在取得预售许可证后才签订认购协议。
(二)认购纠纷的处理。
实务中,买卖双方因商品房合同的内容不能取得合意而不能签订合同所引发纠纷也是比较常见的问题。关于签订认购协议后没有签订正式商品房买卖合同的责任划分问题,在实务中集中体现在签订认购协议后没有签订正式商品房买卖合同时,对定金的处理原则。解释第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”
何为“因当事人一方原因”?又何为“不可归责于双方当事人的事由”?本人认为,一方当事人对不签订正式商品房买卖合同存有故意或过失就属于这一规定中的“因当事人一方原因”。以下情况应当属于“当事人一方原因”：
(1)买受人签订认购书后,根本未在约定的时间内与出买卖人协商签订《商品房买卖合同》的;该种情况下,应属买受人的责任,出卖人有权不退还定金。
(2)出卖人签订认购书后,拒绝与买受人在约定的时间内协商签订《商品房买卖合同》的,甚至于出卖人已将房屋出卖给第三人的;该种情况下,应属出卖人的责任,出卖人双倍退还定金给买受人。
(3)双方在约定时间内协商签订《商品房买卖合同》,但某一方因不同意合同某些内容而未在期限内签订《商品房买卖合同》,但该争议内容已在认购书及附件中有约定,则应当属于异议方的责任。例如,若认购书中已明确约定房屋位置、户型、面积、交房时间、价格等主要内容,在签订认购协议后,认购人以房屋位置、户型、面积、交房时间、价格等不合意出卖人又不让步为理由不签订正式合同,就应属于认购人一方原因,因为在签订认购协议前,认购人就能够、也应该了解房屋的位置,也能够决定自己能不能接受房屋的价格。
下列情况应当属于“不可归责于双方当事人的事由”：
(1)任何一方因不可抗力事件导致不能签订或不能在约定期限内签订《商品房买卖合同》。
(2)双方在约定时间内协商签订《商品房买卖合同》,但双方对合同某些内容不能达成一致意见,因而未在期限内签订《商品房买卖合同》,且该争议内容在认购书及附件中并没有约定。
按前述理解,若在签订认购协议时,开发企业已经将双方将签署的《商品房买卖合同》及其他文件出示给了认购人并得到认购人的认可,且出示的文件已含了房屋的交付标准、交付时间、预售登记时间、产权证办理时间、付款时间以、双方违约时的违约责任、前期物业管理等主要内容,则如果买卖双方因商品房合同的内容不能取得合意而不能签订合同,责任应归属于认购人一方;相反,若在签订认购协议时,开发企业没有如上面所述作为,则若因商品房正式合同的内容买卖双方不能取得合意而不能签订合同,责任应归属于开发企业。
因此,我们建议房地产开发企业在签订认购协议时应当将用于签署的《商品房买卖合同》及其他所有文件范本张贴公示给认购人,认购协议及这些将签署的文件应当具有如后一些内容：房屋的准确位置、价格、签约时限、违反认购协议约定的责任、房屋的交付标准、交付时间、预售登记时间、产权证办理时间、付款时间以、双方违约时的违约责任、前期物业管理内容等。同时,最好聘请公证机关对公示行为进行公证,并对公示的《商品房买卖合同》及其他所有文件范本封存。