2022年非吸罪数额巨大的标准

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2022年2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》(法释〔2022〕5号，以下简称为《2022年司解》)，对于2010年制定《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号，以下简称为《2010年司解》)进行了修改完善，修改后条文从9条增加为15条。对于条文的理解，笔者作出如下解读，与诸君交流：

一、《2022年司解》的出台是为了衔接2021年3月1日施行的《刑法修正案(十一)》

2021年3月1日，《刑法修正案(十一)》正式施行，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作出重大修改，主要表现为如下三个方面：

其一，非法吸收公众存款罪的量刑标准加重，最高量刑突破原来的10年有期徒刑上限，最高可判15年有期徒刑(不考虑数罪并罚)，由两档量刑改为三档。

《刑法修正案(十一)》施行前后，非法吸收公众存款罪新旧条文对比：

 

 

其二，集资诈骗罪的量刑标准加重，量刑由原先的三档法定刑调整为两档，该罪的法定最低刑由1个月的拘役提高至3年有期徒刑，第二档量刑的届分点从5年提高至7年，并且明确了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪的法定刑规定处罚。

《刑法修正案(十一)》施行前后，集资诈骗罪新旧条文对比：

 

 

其三，明确“退赃”系非法吸收公众存款案的重要从宽情节。

《刑法》有关非吸案中“积极退赃”的规定：

 

 

《2022年司解》的出台，最为重要的任务是对接《刑法》条文中关于相关数额的认定标准问题，尤其是解决非吸案件“数额特别巨大”认定标准缺失的问题。笔者在去年撰写《2021年非法集资案量刑的12点最新变化》时就预测配套司法解释将会在2021年出台，不过新司解算是迟到了那么几个月。当然，在这几个月中，2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》就已经对《刑法》“积极退赃”的问题进行了及时的解释。

2021年《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》中非吸案的“退赃退赔”规定：

 

 

《2022年司解》的施行，解决了认定犯罪数额标准缺失的问题，为司法实践的定罪量刑提供了依据。

二、《2022年司解》对非法吸收公众存款罪的四个特征进行了“微调”，但并没有对认定要件进行实质性的改变

《2022年司解》对非法吸收公众存款罪的四个特征的认定要件保留不变，即非法性、公开性、利诱性、社会性。但对四个特征中的“非法性”和“公开性”的内容进行了微调。

“非法性”特征的表述中，将“批准”改为“许可”。修改后的表述为：“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。”

该字眼的变化主要是因为当前相关事项由行政审批转为行政许可。

“公开性”特征，将“网络”途径新增为公开宣传的方式。修改后的表述为：“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。”

《2022年司解》新增明确列举“网络”途径，并不是说在《2022年司解》之前网络手段就不是公开宣传方式，在过往案件的司法文书中，司法机关认为“媒体”包括传统媒体与新媒体，而“网络”属于新媒体。那么，《解释》新增了“网络”途径，并将其列为公开宣传手段的首位，更多是凸显当前非法集资中已普遍使用网络手段进行宣传，对该手段证据的收集、认定将会是今后司法实践中的重点和难点。

“非法性”特征，在四个特征中争议最大。因为司法机关在证明“非法性”特征时，存在结合其他三个特征(“公开性”“利诱性”“社会性”)混同评价、重复评价的嫌疑，一般是发生在认定“借用合法经营的形式吸收资金”之情形。以私募基金非法集资为例，假如私募基金公司已经获得证照，也办理了登记备案手续，司法机关会以存在公开宣传、面向社会不特定对象、保本保息的情况，反推以合法形式非法募集资金，符合“非法性”特征，这样就导致重复评价，使“四个特征定罪”变“为三个特征定罪”，无法将个别违规、一般违规取保于刑事犯罪。司法实践中，笔者一直希望司法解释对“非法性”特征这一抽象概念进行明确，但至今尚未有更为详尽的补充解释。

三、《2022年司解》修改、新增了认定非法吸收资金的行为方式

根据近年来的司法新实践和犯罪新形式，《解释》将网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，囿于养老领域非法集资的突出问题，增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形，为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。

新增列举的行为方式，同样是为了凸显该等领域非法集资问题的严重性，并不是说在《解释》出台之前，没有列举的该等行为就不构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。在近年来的判决中，不乏对P2P网络借贷、虚拟货币等非法集资案件的审理。最高院将以上问题凸显的领域予以强调，在一定程度上反映近年司法机关会重点对该等领域进行严厉打击和重点研究。

四、《2022年司解》不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准

现行《刑法》对于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪明确了单位犯的规定。在非法集资活动中，个人犯罪与单位犯罪不同入罪标准一直是司法实务中颇有争议的内容。

《2022年司解》此次修改传达出两个信息：一是统一个人与单位犯罪的定罪处罚标准，对单位犯罪从严惩处;二是提高个人犯罪的入罪标准。

《2010年司解》对于个人犯罪、单位犯罪在立案标准上呈现1:5的比例。具体表现为：

在吸存数额方面，个人吸存数额20万以上即应追究刑事责任，单位的标准是100万以上。

在吸存对象方面，个人吸存对象30人以上即应追究刑事责任，单位的标准是150人。

在给存款人造成直接经济损失数额方面，个人犯罪造成10万以上损失的即应追究刑事责任，单位的标准是在50万。

《2022年司解》不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准，均适用以下标准：

吸存数额在100万元以上。

吸存对象150人以上。

给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上。

个人犯罪、单位犯罪在立案标准上呈现1:1的比例,以此体现了对单位犯罪从严惩处的精神。

另外，针对个人入罪标准，《2022年司解》的规定是《2010年司解》的5倍。

《2010年司解》规定自然人构成犯罪的具体标准有三类：①吸存数额在20万元以上;②吸存对象30人以上;③给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上。

《2022年司解》将自然人犯罪与单位犯罪对标统一后，自然人构成犯罪的具体标准与原条文单位构罪的标准一致为：①吸存数额在100万元以上;②吸存对象150人以上;③给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上。

此次修改提高了自然人的入罪标准，实际上是结合经济发展状况和司法实践，适当提高对应非吸数额、对象人数、造成经济损失的情况，秉承刑法谦抑性原则，也给行政处罚留有一定的空间。

五、完善了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准

1关于非法吸收公众存款罪的入罪标准，在原有的“数额”“情节”标准之上，新增“数额+情节”标准

数额要求

①第一档数额：非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上。

②第二档数额：非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上。

③第三档数额：非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上。

情节要求

A.曾因非法集资受过刑事追究的;

B.二年内曾因非法集资受过行政处罚的;

C.造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具体为：“数额要求①+情节要求A/B/C”达到立案标准，“数额要求②+情节要求A/B/C”属于“其他严重情节”;“数额要求③+情节要求A/B/C”属于“其他特别严重情节”。

2从量刑趋势来看，《刑法修正案(十一)》施行后，非法集资犯罪的量刑总体加重

其一，非法吸收公众存款罪的最高量刑突破原来的10年有期徒刑上限，最高可判15年有期徒刑(不考虑数罪并罚)，由两档量刑改为三档。

 

 

表1

其二，集资诈骗罪的量刑由原先的三档法定刑调整为两档，该罪的法定最低刑由1个月的拘役提高至3年有期徒刑，第二档量刑的届分点从5年提高至7年，并且明确了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪的法定刑规定处罚。

 

 

表2

3补充明确非法吸收公众存款罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的认定标准

《刑法修正案(十一)》将非法吸收公众存款罪的量刑由两档量刑改为三档，针对第三档并未作出具体认定标准，《2022年司解》对此予以明确，具体标准见表1。

六、《2022年司解》进一步明确了非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节的适用

《刑法修正案(十一)》明确“退赃”系非法吸收公众存款案的重要从宽情节，规定“在提起公诉前积极退赃，减少损害结果发生的，可以从轻或减轻处罚”。该规定主要着眼于“提起公诉前”的时间限制，并未明确提起公诉后退赃退赔是否可以纳入从宽考量之列。

《2022年司解》对退赃退赔的数额、时间、从宽幅度作出明确规定。

其一，退赃退赔的数额以行为人所吸收的资金全额计算。

其二，退赃退赔的时间不影响其从宽情节的认定，但影响从宽的幅度，即提起公诉前的从宽幅度比提起公诉后更大。提起公诉前退赃退赔的，可从轻或减轻处罚。提起公诉后退赃退赔的，则仅作为量刑情节酌情考量。

其三，吸收资金的主要用途在于正常生产经营活动，同时在提起公诉前清退全部资金的，可免予刑事处罚。

七、修改后的《2022年司解》加大了罚金刑力度

《刑法修正案(十一)》出台前，刑法原文规定了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的限额罚金。非法吸收公众存款罪：罚金限额第一档为2-20万;第二档为5-50万。集资诈骗罪：罚金限额第一档为2-20万;第二、三档为5-50万，第三档或处罚金或没收财产。

《刑法修正案(十一)》施行后，取消了条文中罚金限额的范围，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪取消罚金刑限额，不再作上限、下限的规定。

《2022年司解》对《刑法修正案(十一)》的罚金制度又作出了进一步明确。非法吸收公众存款罪：第一档为5-100万;第二档为10-500万;第三档为50万以上。集资诈骗罪：罚金限额第一档为10-500万;第二档为或处50万以上罚金或没收财产。

《2022年司解》根据立法精神和司法实践，明确加大罚金刑的幅度，体现在两个方面：

其一，提高了限额范围内的最高值，体现在非法吸收公众存款罪的第一档、第二档以及集资诈骗罪的第一档。

其二，不限定最高档的上线数额，体现在非法吸收公众存款罪的第三档、集资诈骗罪的第二档。

八、《2022年司解》明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合处罚原则

根据裁判文书网公开的判决，以及笔者近年来办理的非法集资案，司法实践中，有的案件通过传销手段向社会公众非法吸收资金，司法机关对此类案件的定罪处罚问题存在两派的定罪观点。就好比如以公开宣传、拉人头的方式吸引投资者购买虚拟货币及其衍的股币，并形成层级关系，层级三层以上，人数达三十人，数额也达到两罪最低的标准，到底是定非法吸收公众存款罪，还是定集资诈骗罪，存在竞合的问题。

修改后《2022年司解》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合的处罚原则予以明确，第十三条规定：“通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”