工程所在地法院专属管辖

工程所在地法院专属管辖，工程投标保证金的法律性质及退还和没收情形（梁彩红律师）

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工程投标保证金的法律性质及退还和没收情形（梁彩红律师）

一、投标保证金的法律性质：是违约金还是定金？

关于投标保证金的法律性质在法律上是没有明确规定的，因此在司法实践中就产生了争议，出现了“同案不同判”的情形。对于投标保证金的法律性质在实践中主要有两观点：

一种观点认为投标保证金在法律性质上是违约金，理由是：根据《民法典》中关于违约金的规定分析来看，招标人在招标文件中写明了投标保证金的数额以及中标人悔标的后果，投标了接受该招标文件予以投标，表示对内容的认可，即招投标双方对违约后的违约数额作出了明确约定，因此投标保证金的实质是中标人悔标的违约金。

另一种观点认为投标保证金在法律性质上属于定金，理由是：

投标保证金实质上是立约定金。根据《招投标法实施条例》第三十五条规定：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。

从该条规定来看，投标保证金具有保证合同订立的作用，具有缔约过失责任的属性。另外，投标保证金具有违约定金的性质，根据《招投标法实施条例》第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。根据该条规定可以看出，投标人无正当理由不订立合同其实是构成违约，没收投标保证金作为违约赔偿。

以上两种观点在司法实践中，不同的法院均有所采纳，没有统一的标准。

二、投标保证金的数额上限：≤估算价的2%，超出将受到罚款

《招投标法实施条例》第二十六条规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。 依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。

《招投标法实施条例》第六十六条规定：招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

三、因投标保证金产生的纠纷应由哪个法院管辖：普通管辖还是专属管辖？

关于投标保证金产生纠纷的管辖法院在司法实践中也是存在争议的：

一种观点认为：应适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖，由不动产工程项目所在地的法院管辖，理由是：投标保证金的纠纷来源于建设工程施工合同，其基础关系仍是施工合同关系，应当适用基础关系来确定管辖法院。

另一种观点认为：因投标保证金产生的纠纷，工程并未开始实际施工，施工合同也并未签订，因此不能施工合同来认定，而应按一般合同纠纷来确定管辖法院。

四、投标保证金退还的情形

《招投标法实施条例》第三十五条规定：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

《招投标法实施条例》第五十七条第二款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

五、不予退还投标保证金的情形

若投标上存在串通投标、隐瞒不良记录、隐瞒拟派项目负责人有在建工程、提供虚假的业绩证明等行为的，以及招标文件中载明的其他禁止行为的，则投标保证金不予退还。

认定或视为招标人串通投票的情形有：

（1） 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（2） 投标人之间约定中标人；

（3） 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（4） 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（5） 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

（6） 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（7） 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（8） 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（9） 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（10） 不同投标人的投标文件相互混装；

（11） 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

认定投标人弄虚作假的情形有：

（1）使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的

（2） 使用伪造、变造的许可证件；

（3） 提供虚假的财务状况或者业绩；

（4） 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

（5） 提供虚假的信用状况；

（6） 其他弄虚作假的行为。

工程所在地法院专属管辖，律师教你避坑：合同中如何约定管辖机构？哪些约定无效？

作者｜涂素雄

合同审查和管理是企业合规的主要工作之一，争议解决条款是合同的常见条款甚至可以说是“必备条款”之一。为解决产生争议时的管辖权问题，当事人一般会在合同中设置专门的争议解决条款，提前约定管辖机构。

但在实践中，部分当事人由于法律知识的欠缺、自身的疏忽大意或直接简单使用他人合同范本等原因导致争议解决条款中约定的管辖条款无效，使得提前确定管辖机构的目的落空。本文就对笔者合同审核当中和诉讼实践中遇到的无效管辖约定情形进行梳理及分析，以供参考。

一、或裁或审的无效约定

错误示例：

18.争议解决

因合同及其有关事项产生的争议，合同当事人采取以下方式之一解决争议：

[√]向深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）申请仲裁。

[√]向具有管辖权的人民法院起诉。

分析：

为规范合同的签订，部分公司、相关监管部门等制定了各式各样的合同示范文本，然后在“争议解决”条款中留下了可以选择仲裁或诉讼的选项，而在实践中，有的当事人可能就会把两个选项都选上（如上错误示例，会被认定为管辖约定无效）或者两个选项都不选（则视为没有约定管辖），这两种做法均无法实现约定管辖机构的目的。

升级版错误示例：

第十二条 争议解决

2、本协议生效后，甲乙双方若发生纠纷，双方应友好协商解决。如协商不成，所有产生于或与本协议有关的争议均应向北京仲裁委员会申请仲裁解决，仲裁裁决为终局，对双方均具有确定约束力。争议解决期间，双方对本协议无争议部分的条款，应继续履行。

第十三条其他条款

2、如有诉讼纠纷，在甲方所在地法院解决。

分析：

这种在“争议解决”条款约定了仲裁管辖，但在“其他条款”又约定法院管辖的合同具有一定的迷惑性，但根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》（法释〔2006〕7 号）第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”规定，这种管辖约定依据会被认定为无效。

二、违反级别管辖约定无效

错误示例：

第一条 乙方出售以下商品给甲方：

序号

品名/规格

数量

单位

含税单(RMB)

含税总价(RMB)

1

手机

壹

部

10000.00

10000.00

人民币大写：壹万元整

第十五条 因本合同发生争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成功的，双方同意将所有本合同争议事项交由深圳市中级人民法院裁决。

分析：

我国法院分为基层法院、中级法院、高级法院和最高法院四级，对于第一审民商事纠纷案件，各级法院均有明确的级别管辖标准。根据《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2021〕27号），诉讼标的额1亿元以上的第一审民事案件，才有可能归深圳市中级人民法院管辖，错误示例中约定的“争议事项交由深圳市中级人民法院裁决”违反级别管辖约定，属于无效约定。

三、违反专属管辖约定无效

错误示例：

工程概况

工程名称:XXXX工业园建设工程

工程地点:深圳市宝安区XX街道XX路

一、通用条款

第十九章 争议、违约及索赔

19.1 甲乙双方在履行合同时发生争议，可以协商解决、或者请第三方调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，双方向甲方所在地的当地法院提起诉讼。

分析：

结合《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第三十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷由工程所在地法院专属管辖，前述示例中的甲方位于深圳市福田区与工程所在地不属于同一区，违反专属管辖规定，该约定无效。

四、管辖约定不明无效

错误示例：

第七条 如发生争议，双方同意提交法院诉讼解决。

分析：

据不完全统计，中国各级人民法院数量有三千多家，示例中的约定并未明确具体的管辖法院名称，仅约定“提交法院诉讼解决”并不能构成有效的管辖约定。另一个比较普遍的管辖约定不明的情形是“约定提交合同签订地法院诉讼解决”，但合同中未写明具体的合同签订地，通过其他方式也无法确认“合同签订地”地址。

五、约定与案件没有实际联系的法院管辖无效

错误示例：

甲方：深圳市A科技公司

乙方：深圳市B服装公司

第八条 因本合同产生的争议双方协商解决，协商不成的提交晋江市人民法院诉讼解决

分析：

示例中的服装定制合同交易双方均位于深圳市，交易的地址、合同签订地和服装所在地均位于深圳，整个交易与晋江市人民法院所管辖的泉州晋江地区并没有联系，该管辖约定因其超出法律规定的范围，该约定无效，不能以此作为确定管辖的依据。

六、未尽提示义务的格式条款约定无效

注册协议

第三十八条 您因使用平台服务所产生及与平台服务有关的争议，由平台与您协商解决。协商不成时，任何一方均可向被告所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

分析：

根据《消费者权益保护法》第二十六条的规定，经营者不得以格式条款，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款含有前述所列内容的，其内容无效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三十一条更进一步规定，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

目前依旧仍有许多网络平台，未采取合理方式对其注册协议或服务协议中的管辖约定进行提示，以致最终发生争议时，该管辖约定常常被法院认定无效。

介绍完了六中常见的无效管辖约定，那如果管辖约定被认定为无效，后面该如何确定管辖？那就只能回归到法条中的规定了，没有约定管辖或约定管辖被认定为无效的，请翻开《民事诉讼法》第二章管辖，根据该章条款规定确定管辖法院，若还有疑问的请留言提问。