许霆案的法理与情理，许霆案的法理简单分析

一.导言：徐婷案件中的法律信息和专业要求

2006年4月21日，被告徐婷来到广州一家银行的自动取款机前取款。取出1000元后，他惊讶地发现自己的银行卡账户只扣了1元。在狂喜之中，徐婷不断地抽血，并多次重复手术。经警方核实，徐婷在知道银行卡里只有170多块钱的情况下，取款171次，共计17.5万元。事后携赃款潜逃，因投资失败挥霍赃款17.5万元。广州市中级人民法院经审理认为，徐婷以非法占有为目的，通过秘密手段窃取金融机构，数额巨大。他的行为构成盗窃，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收其全部个人财产。徐婷案一审判决结果震惊世界。“不幸的是，给我们带来巨大冲击的不是对法律的敬畏，而是随之而来的争论和问题。”很多法学家也看不懂。许章润和其他法学家认为，徐婷的行为不构成盗窃。3民众更加迷茫。" 90%的网民和大多数专家一样，认为许巍的无期徒刑太重了."可能出于上述原因，2008年3月31日，广州市中级人民法院判决徐婷犯盗窃罪(金融机构盗窃)，但将其无期徒刑改为有期徒刑5年，并处罚金2万元。2008年5月22日，广东省高级法院做出终审判决，驳回徐婷的上诉，维持原判。再审判决的结果部分符合人民的期待。但在不改变罪名的情况下，引用《刑法》第63条第 (2)款减轻量刑并不能解决所有问题，反而会引发诸如第63条第 (2)款是否赋予法院如此大的量刑自由裁量权、今后类似案件是否需要最高人民法院核准等争议。在我看来，它不仅符合行为的法律性质，而且可以实现公正的量刑，而不会产生其他负面影响。对徐婷案的分析可以从法理和规范两个层面进行：本文前半部分重点探讨了徐婷案中的抽象法理，并以有争议的一审判决(盗窃罪无期徒刑)论述了徐婷案中的法治，通过解读案件背后的刑法理念为未来法官的选择提供了概念上的指导；本文的后半部分重点分析了徐婷案的犯罪构成。笔者着眼于两个判决(均为固定盗窃罪)的共同点，探讨徐婷案的罪名认定，以期为今后类似行为的准确定性提供规范帮助。

在评价主体上，徐婷案是法官裁判与国家裁判的对抗。本文着重探讨法治社会的价值立场。本来法官做出与国家意见不一致的判决是很常见的，符合司法独立的内在逻辑。对于很多专业问题，人们缺乏深度思考，往往会以偏见和狂热的态度表达自己的观点。然而，盗窃是人类社会最传统、最原始的犯罪之一，涉及到社会最基本的规则。在社会价值的基本判断中，法官与国民激烈对抗的情况并不多见。这种对抗所传递的信息，已经超越了单纯的技术术语之争(比如金融机构、被盗刑法的含义)，悄然跳到了“底线价值与规则谁有权判断”的命题上，甚至涉及到了法家司法体系中实体正义的情况。

就评价标准而言，徐婷案是形式正义与实质正义的对抗。本文重点研究刑法规范的解释标准。在市场观念上，一审判决是可以理解的，立法的不合理性只能通过修改法律来解决。单从犯罪构成来看，认定徐婷盗窃金融机构并非完全不当，判处无期徒刑是法律的明确规定。而这种“只看法律不看法理”的形式判断，却忽略了更高的实体正义。每一项具体的刑法条款都包含实体正义的要求。我始终坚信，如果我们认为不公平案件是坚持罪刑法定原则的必要代价，不在刑事案件中争取实体正义，那么罪刑法定原则就是一种随风飘荡的纸面正义；如果不给刑法一个实质性的解释，制定刑法的人类就会被自己束缚。

在评价结论中，徐婷案是盗窃要素与占领要素的对抗。本文主要研究执行行为的司法判断。判断徐婷案件最大的误解是，它遵循感觉，没有抓住实践的核心。对徐婷病例的分析是一种笼统而模糊的直觉判断，缺乏解剖分析。结果就陷入了“谁也说服不了谁”的混乱局面，让观众一头雾水，评论员焦虑不安。为了对犯罪构成做出准确的结论，我们必须脱茧自缚：在犯罪构成的四个要素中，徐婷的主体性、客体性和主体性没有争议，定性只能取决于客观方面；徐婷案件的结果是毫无疑问的。所以定性判定唯一可以依赖的因素就是行为的实施。在徐婷案中，我们忽视了刑法——的常识，以行为判断犯罪；徐婷实施了两个积极的行为：插入一张真卡来输入密码，以及从一个现金出口取钱。如果我们能清楚地看到这两种行为的本质，徐婷的案子将是“一个光明的未来”。

第二，徐婷案件偏差的根源：形式犯罪论的固有犯罪优于刑事责任的思维

(一)徐婷案中的两种思维：刑法思维已经偏离了人们的思维

对徐婷判决的争议是两种思维方式(常识和专业判断)之间的典型冲突。人们对徐婷案件关注的核心是量刑。他们不在乎定性盗窃是否准确，反而觉得刑事责任太重。"后来爆发的舆论浪潮也聚焦于量刑."人民群众是“先看量刑，再看罪名。”。相反，刑法专业人士把本案的重点放在罪名的认定上，即先确定徐婷的行为属于盗窃金融机构，这样他只能依法被判处无期徒刑。法官的思路是“先定性，再量刑”；一些刑法学者也默认了徐婷案的判决。祁麒麟教授认为：“法院一审定罪完全没问题。”本专业判断的思路是，定性盗窃更符合犯罪构成理论。至于量刑过重与否，是立法层面的问题，与个案无关。换句话说，人们注重刑事责任的准确性(因为刑事责任太重，不宜认定盗窃)，法人注重罪名的正确性(因为盗窃成立，只能判无期徒刑)。

其中包含的问题是大陆法系刑法理论的内在缺陷：重质轻刑，不以量刑公正为由变更罪名；注重指控的形式判断，忽视刑事责任的实质判断。在我看来，刑事责任是具有实体意义的刑法结论，也是被告人和公众关注的核心；如果根据犯罪构成判断的罪名明显会使量刑失衡，则应改变罪名

民法体系中刑法常见的问题是：在立法上注重犯罪构成的设计，追求法律的扩张性、严密性和精细化，较少审视不同行为的法定刑是否相称；司法强调具体犯罪构成适用的严格性，忽视刑事责任程度的严格性；理论上尊重犯罪论，忽视刑罚论。