关于执行和解若干问题,侵占犯罪若干问题探讨

侵占罪是行为人非法占有自己持有或者保管的公私财物或者利用职务上的便利占有他人财物，数额较大，拒不返还的一种侵犯财产罪。

修改后的《刑法》在侵犯财产罪一章中区分了两种类型，规定了侵占罪，即刑法第二百七十条规定的侵占罪(本条规定的侵占罪分为第一款规定的侵占他人保管的财产的行为和第二款规定的侵占他人遗忘物、埋藏物的行为)和第二百七十一条第一款规定的侵占罪。刑法区分了不同类型的贪污罪，确立了贪污罪的认定标准和处罚尺度，使司法机关在查处贪污罪时有了法律依据，对于维护社会主义市场经济秩序，完善对公私财产所有权的保护具有重要意义。但在司法实践中，根据贪污罪的案例，如何正确理解和适用新刑法第270条和第271条规定的贪污罪，如何完善有关贪污罪的规定，仍值得探讨。

一、问题分析

(a)关于贪污罪的主题

一般认为，刑法第二百七十条规定的构成侵占罪的主体是一般主体，即年满十六周岁，具有刑事责任，与财产所有人或者管理人有保管关系的自然人。笔者认为，与财产所有人或管理人形成保管关系的自然人成为本罪的主体是毫无疑问的，但从理论上看，公司、企业或其他单位似乎成为本罪的主体，在实践中，单位侵占他人保管的财产的情况并不少见。个人或者单位出于信托或者委托，将其财产交给个人或者单位保管。如果保管人是个人，其代为保管的财产被非法占有且数额较大且拒绝返还的，侵害人成为本罪的主体；但如果保管人是单位，单位占有其保管和管理的财产，并拒绝大量返还，其行为也具有严重的社会危害性。

但是，根据《刑法》第三十条关于单位犯罪的规定，并非所有单位危害社会的行为都应当由《刑法》调整，只有单位犯罪才应当承担刑事责任。从新刑法的立法体例来看，每个单位都是犯罪主体，明确规定对单位处以罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。因此，刑法第二百七十条第一款侵占罪的主体是自然人，不包括公司、企业或者其他单位。单位实施刑法第二百七十条第一款规定的贪污行为，不构成犯罪，不适用本条款。但笔者认为，无论是个人还是单位，都是一种严重的侵犯财产所有权的行为，不同于一般民事、经济纠纷中的侵权行为，尤其是一些单位利用保管和管理之便，侵吞“代为保管”的财产。虽然从民事侵权或违约的角度来看，被侵占财产的企业或个人可以要求返还或赔偿，但被侵占财产的单位拒不返还或无力赔偿的，保护公私财产所有权而不受处罚是不够的。单位不能成为侵占罪的主体，这似乎是立法上的缺陷。

(二)关于侵占罪的客体

《刑法》第二百七十条第一款规定：非法占有他人财产，数额较大，拒不返还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据该法的表述，本罪的客体是“他人被羁押的财产”。那么，如何理解“他人财产代为保管”的范围呢？

从新刑法第二百七十条第一款的表述来看，很容易形成歧。理论界和司法实践中对“被羁押的他人财产”的范围有不同的理解。有人认为仅指“保管人根据保管合同占有的他人财产”，也有人认为应包括行为人具有一定保管义务的所有他人财产，如租赁财产、借入财产、代管财产、保管财产、抵押物、合同占有财产等。"

“他人财产代为保管”的范围在法律上没有明确规定。以上两种观点都有一定道理，但作者并不完全赞同。从字面上看，侵占财产的行为人应当是承担保管责任的人，保管责任主要是基于行为人与财产所有人或者管理人之间的保管合同关系。但如果只强调保管人与财产所有人或管理人之间的保管合同关系，进而确定侵占他人财产罪的对象，必然会导致立法上的限制或疏漏，使没有保管合同关系但有具体保管义务的行为人的严重侵占行为无法受到处罚。如果将“代为保管他人财产”理解为行为人占有并负有一定保管义务的所有他人财产，则必然会灭失，因为行为人持有他人不属于自己的财产时，有一定的义务妥善使用或保管，并有责任依照法律或合同返还该财产。如果行为人占有他人财产，按照侵占罪处罚，那么本罪的客体是“先占有他人财产”，而不是“因此，从法律的表述上看，第二种意见似乎与立法本意不符。

我国刑法典首次规定了侵占罪，实践中如何适用相关规定不可避免地存在不同理解。鉴于此，在立法解释或司法解释未明确“他人财产代为保管”的范畴之前，宜严格把握本罪的犯罪对象范围。

(c)贪污罪的客观要件

刑法第二百七十条第(一)项规定的侵占罪的客观方面，是将他人保管的财产非法转化为现有财产，并且拒绝返还的行为。对于本罪的客观特征，学者们仍有不同的看法。有观点认为，本罪的客观方面主要是非法占有他人羁押中的财物，即“非法占有”是本罪的本质行为特征，行为人实施非法占有且数额较大构成本罪；另一种观点认为，应当将“非法占有”作为犯罪的主观方面，即行为人以“非法占有”为目的，“拒绝返还”是本罪的客观特征，因为“拒绝返还”是本条中占有行为由合法向非法转化的根源，只要行为人有非法占有的意思表示，拒绝返还应当返还的财物，就符合本罪的客观要求。

在我看来，以上两种观点都是有争议的。刑法第二百七十条第一款侵占罪的客观方面应当包括非法占有和拒绝返还(数额较大的为法定定罪情节)两个行为特征，即在客观考察行为人的侵占罪是否构成本罪时，应当综合考虑上述两个行为特征。侵占罪的主观故意是非法占有他人财产，但本法规定的“非法占有”是指行为人的盗窃、诈骗、欺骗等行为。仅具有非法占有目的，不进行非法占有，不构成本罪。有非法占有主观故意，拒绝返还大量他人财物，但不作为既有行为进行任何非法占有的，不构成本罪。如果演员拒绝返回，他可以起诉侵权或违反

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