不当得利拒不返还是否构成侵占罪,论不当得利情形下侵占罪的成立

关键词：不当得利；财产犯罪；因挪用公款被捕

:不当得利不妨碍财产犯罪的成立，当然也不妨碍侵占罪的成立。不当得利是否构成侵占罪，要具体分析。犯罪所得不当得利不构成侵占罪，因为其行为已经构成相应的财产犯罪；物种不当得利应构成侵占罪，因为设立侵占罪的目的是保护各种财产；没有表现为物的不义之财，因为根本不能持有，不能构成侵占罪；不当得利是否善意取得，不影响侵占罪的成立。

关于不当得利与犯罪的关系，即不当得利情形下是否存在行为构成犯罪的可能性，学术界有肯定和否定两种截然相反的观点。作者认为：

首先，不当得利并不妨碍犯罪的成立

持否定观点的学者，从刑法谦抑性和终局性原则的立场出发，认为民法规定了无因管理和不当得利制度，其目的是在无因管理或不当得利发生后，通过民事制裁迫使当事人履行。但刑法应具有终局性和补充性的特征，不应干涉民法对强制返还作出特别规定的情形。不当得利在民法上有完善的制度，刑法不应再干预。

这种观点不仅否定了不当得利侵占罪成立的可能性，而且从根本上否定了不当得利侵占罪成立的可能性。我认为这种观点显然是不正确的。

首先，从实体法的角度来看，不当得利有成立犯罪的空间。一般来说，不当得利是指没有法律依据，或者事后失去法律依据，被认定为给他人造成损失的利益。按照这个定义，在我国刑法规定的财产犯罪中，不当得利处处构成犯罪。比如在盗窃罪中，行为人盗窃的财物在性质上会是不当得利。再比如，在侵占他人遗忘物和埋藏物的情况下，行为人占有遗忘物和埋藏物在本质上也是不正当收益。

其次，否定观点之所以导致刑法不应介入不当得利，不当得利不存在成立犯罪的可能性，是因为存在逻辑问题。持否定的观点，提前在民事领域对不当得利进行完全限制，认为不当得利是完全民法意义上的概念，进而证明不当得利不应受刑法调整。如果不当得利只存在于民事领域，否定的观点自然成立。但不当得利原本延伸到刑事和民事领域，不当得利也可能存在于刑事领域。否定的逻辑错误在于把要论证的结论预设为论证的条件。

民事特定制度与刑法并不相互排斥。民法有无保护和刑法有无犯罪是两回事。不是民法规定的事项，刑法不再调整。某一行为或状态在特定范围内属于民法调整，超出特定范围，其性质发生变化，可能转变为刑法调整。就不当得利而言，不当得利、侵权和犯罪并不相互排斥。事实上，一些不当得利和民事侵权行为本来就构成犯罪。因此，以不当得利在民法中有相关规定为由排除刑法的干预显然是错误的。即使从民法角度看属于不当得利，也有可能成立犯罪。

因此，笔者认为，不当得利并不妨碍犯罪成立，在不当得利的情形下，行为人的行为可能完全构成犯罪。那么，在不当得利的情况下，是否有可能成立侵占罪呢？作者的回答是肯定的。

山高

首先，并非所有不当得利都没有非法侵占他人财产的意思。所谓不当得利，是指没有法律依据获取利益，使他人遭受损失。在民法上，不当得利根据受益人获得不当利益时是否知道，可以分为善意取得和恶意取得。善意取得是指受益人是善意的，即受益人在取得利益时不知道自己所取得的利益没有法律依据。不当得利的恶意取得，是指受益人是恶意的，即受益人在收受利益时知道没有获得利益的法律依据。在这种情况下，受益人应该返还获得的所有利益，即使利益不存在，他们也应该对返还负责。可见，在恶意取得不当得利的情况下，受益人有非法占有他人财产的意图。例如，在买卖双方履行合同的过程中，受让方知道转让方履行合同已经完成，但既不提醒也不阻止转让方继续交货。受让方的行为构成恶意收购不当得利。

其次，以受益人在取得财产时是否具有非法占有的故意为由，否认不当得利可能构成侵占罪是不可行的。因为侵占罪不以取得财产时非法占有的故意为基础。在取得财产进行保管时，行为人没有非法占有该财产的意思表示，只是在拒绝返还时，其犯罪意图才显露出来。同样，不当得利本身只是事实状态，不构成犯罪。不当得利人拒绝返还的，才能成立犯罪。根据犯罪行为与犯罪故意同时存在的理论，拒绝返还的心理态度是被追究的对象，拒绝返还本身就表明他具有非法占有的故意。可见，受益人在取得财产时是否有非法占有的意思表示，并不一定与侵占罪有关。即使不当得利的受益人在取得不当利益时是善意的，没有非法占有的意思，只要他有占有自己的意思，并且拒绝返还不当利益，就有可能成立侵占罪。

反对者的另一个理由是：侵占罪的成立，一般是必要的，因为占有人有返还原件的义务。占有人能够返还金钱等替代物的，不属于刑事侵占，属于民事债权债务关系，其行为不能用刑法评价。不当得利返还不仅要返还原物，还要返还其所获得的利益。不当得利人有返还他人物的义务，但在返还之前，其持有的利益不能视为持有他人物[5]。

这个观点有些问题。根据这种观点，如果将他人持有的现金作为自己的现金而没有不当得利，侵占罪就不能成立，这就违背了侵占罪保护财产的主旨。以上观点具体讨论如下：

首先，侵占罪的成立一般需要占有人返还原物，但不是绝对的。在民法中，客体可以根据是否具有独立的特征或由权利人规定而分为特定的客体和种类。在占有特定客体的情况下，占有人一般有义务返还原客体。然而，在占有物种的情况下，占有者不需要归还原件。占有人占有他人物种，可以返还替代物而不返还的，也可以成立侵占罪。当然，占有他人物种并不能在所有场合都成立侵占罪。至于在什么情况下可以成立，将在本文后面详细讨论。

其次，当占有人占有的财产是他人的金钱时，不要求占有人返还“原件”。比如甲方赠送了一些旧的

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