中国涉外合同的法律适用,论我国涉外合同的法律适用原则

关于涉外合同的法律适用，我国较早的立法有《中外合资经营企业法实施条例》、《涉外经济合同法》、《技术引进合同管理条例》、《民法通则》、《海商法》、《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》等。从不同方面对涉外合同的法律适用作了专门规定。1987年，最高人民法院发布《解答》(以下简称《合同法》)，进一步明确了涉外经济合同的法律适用。应该说，这些法律的颁布，表明我国在涉外合同的法律适用上已经形成了一个比较完整的冲突规范体系。但随着1999年新《合同法》的颁布，该法第126条成为《合同法》中唯一明确规定涉外合同法适用的条款。即，“涉外合同的当事人可以选择处理合同纠纷的适用法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同关系最密切的国家的法律。在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同和中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”可见，新《涉外经济合同法》第126条继承了之前《合同法》第5条的规定。新《涉外经济合同法》生效以来，《解答》自1999年10月1日起废止，导致最高人民法院发布的《解答》被废止。而这个《涉外经济合同法》对《合同法》涉及的涉外合同的很多法律问题都做了相当具体的规定，是经过十几年司法实践的有效司法解释。因此，为了正确理解和执行《民法通则》第126条，迫切需要有关部门尽快做出相应的立法或司法解释，增强该条的可操作性。另外，《海商法》、《合同法》、《合同法》关于涉外合同法适用的规定过于原则性。以上种种问题都不利于涉外合同准据法的正确解决，也不利于国家间正常的民商事交往。基于此，本文对我国立法确立的涉外合同法律适用原则以及司法实践中应注意的问题进行了深入研究。同时，结合《民法通则》第126条的正确适用，笔者提出了一些粗浅的看法，旨在为我国立法和司法部门提供有益的参考。

第一，当事人意思自治原则

早在16世纪，当事人意思自治原则就由法国学者杜摩兰提出并应用于合同领域。因为这个原则满足了当时资本主义贸易自由的需要，所以被很多国家采纳。根据这一原则，当事人可以根据自己的意愿决定适用于他们之间合同的法律。目前，该原则已发展成为合同法适用的首要原则，并已被大多数国家的立法和司法机关所认可和接受。

在中国的立法中，采用了当事人意思自治原则。《涉外经济合同法》第一百四十五条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择解决合同争议的适用法律，法律另有规定的除外。”《合同法》原第5条和《解答》新的第126条第1款也作出了相同的规定，从而确立了当事人意思自治原则在立法上的法律地位，与国际社会的普遍做法是一致的。然而，我国立法并没有对该原则的具体适用做出明确规定，给司法实践的具体操作带来了困难。笔者认为，在适用当事人意思自治原则时，建议相关部门在立法时注意以下问题：

(一)当事人选择法律的方式。

我国相关法律对此没有规定，仅在1987年原最高人民法院《合同法》第二部分第二条规定：“合同当事人的法律选择必须明示。”这说明中国和土耳其、秘鲁等国一样，排除了法律的默示选择。其目的是限制法院或仲裁庭行使自由裁量权，根据各种因素推断当事人默认的法律选择，从而尊重双方当事人的意愿，表达双方当事人的一致意见。笔者认为，为了正确执行《解答》第126条的规定，除了继续遵循原《涉外经济合同法》至《解答》的相关规定外，还应增加允许当事人默示选择法律的方式。因为在某些情况下，当事人虽然没有明示所选择合同的准据法，但是通过自己的行为做出了某种法律的选择。如果本案严格排除当事人的默示选择，显然违背当事人意思自治原则的初衷。

(二)关于当事人选择法律的时间。

中国的立法没有做出特别规定。原最高人民法院《解答》第二部分第四条规定：“当事人在订立合同时或者发生纠纷后选择了合同适用法律的，人民法院应当根据当事人选择的法律审理合同纠纷案件。”“当双方当事人订立合同或发生纠纷时，他们没有对合同适用的法律作出选择。人民法院受理案件后，应当允许当事人在审判前作出选择。”由此可见，《瑞士联邦国际私法法规》明确规定了当事人选择法律的时间，即只允许当事人在两个时间段内选择法律：一是订立合同时；二、合同纠纷后。笔者认为，在当事人选择法律的时候，这一规定过于严格。因为，从大多数国家的国际私法和国际条约的立法和司法实践来看，只要合同纠纷没有解决，就应该允许当事人随时选择适用于合同的法律。如1987年《关于国际货物销售合同法律适用公约》第116条第3款规定：“法律的选择可以随时作出或修改。如果是在合同订立后作出或修改的，其效力追溯到合同订立时。”此外，1986年在海牙订立的《解答》第7条第2款规定：“当事人可以在任何时候约定，其销售合同的全部或部分应受最初未规定的法律管辖.买卖合同订立后，当事人作出的任何变更均不得损害合同的形式效力或者第三人的权利。”因此，我国应在立法上借鉴和吸收外国和国际条约的先进立法成果，在这方面采取更加灵活宽松的态度。当然，这并不意味着允许当事人在任何时候选择合同适用的法律是完全自由放任的。因此，除保留原《解答》的规定外，还应结合并参考国际惯例，对当事人选择法律的时间作出如下限制：一、合同当事人选择的法律不得损害合同形式的效力； 第二，合同当事人选择的法律不得损害第三人的权利。这样既可以避免当事人缔约行为的任意性，又可以防止当事人通过变更合同适用法律损害第三人的权利，从而实现善意第三人合法权利的维护

(3)当事人选择法律的范围。

从我国立法来看，对当事人的法律选择范围没有规定。但原0103010中有规定。即合同当事人选择的法律可以是中国法律、港澳法律或外国法律。但当事人选择的法律必须是现行实体法，排除冲突规范和程序法，明显排除了国际私法反致制度在根据当事人意思自治选择适用法律时的适用。