根据我国民法总则的规定不满多少,我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理

【摘要】国外对共犯和身份的规定是注意的规定，不是法律拟制；我国没有关于共犯和身份的一般规定，根据刑法的基本原则，如“违法是共同的、数个的，责任是个别的”，我国的共犯和身份问题可以适当处理；任何构成要件都是为违法或责任提供依据的要件，所以身份可以分为违法身份和责任身份；无身份者构成非法身份犯罪的共犯，是非法结社的体现；虽然理论上认为非身份人应当与责任人分开定罪量刑，这是个人责任的体现，但我国刑法理论普遍持有犯罪竞合论的强势地位。目前，最好将非身份者认定为责任犯的共犯，量刑时酌情从轻处理。

【关键词】共犯；身份；非法身份；责任状态；负面认同

[写作年份] 2009

[文本]

一、本文的目的

“虽然我国《刑法》总则没有明确规定共同犯罪和身份，但是共同犯罪和身份是共同犯罪理论和实践中非常重要的问题。”[1]鉴于日本、德国等大陆法系国家和台湾省刑法总则中明确(不一定明确)的规定，国内学者一直撰写文章呼吁在我国增设相关规定。[2]问题是：如果其他国家和地区刑法总则规定了共犯和身份，是否说明共犯和身份问题已经处理好了？他们的共犯和身份规定在理论上是与规定有关还是与法律拟制(或特别规定)有关？我国没有相关规定。能否在其他国家和地区共犯与身份理论的基础上提炼出一套可行的规则，并按照我国刑法的规定妥善处理相关问题？

日本刑法第65 [3]条虽然明确规定了共犯与身份问题，但在理论上仍有分歧，如： (1)第65条第1项中的“共犯”是指狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)还是共同正犯，还是共同正犯、教唆犯、帮助犯，争议的实质是一个非身份人能否构成身份犯的共同正犯； (2)《刑法》第65条只规定了非身份者对身份者的犯罪有贡献。如何处理身份人对非身份人有贡献的情况，文章没有明文规定，只能委托解释论； (3)事后抢劫罪中小偷的目的、地位和状态，是否属于本文中的身份，即身份的含义是什么，只能通过法理和理论来解决； (4)本条第一项表现为共同身份，接近于共犯的从属关系，第二项表现为身份的个体性，但接近于共犯的独立性，从而消除两项之间的矛盾，或者说如何整合这两项规定，成为日本共犯与身份理论的中心话题； (5)关于两种身份的不同性质，理论和法理上主要有构成性身份、加减性身份理论(也称真实身份、不真实身份理论)和非法身份、责任身份理论。虽然前者是一般理论和法理学的立场，但有人指责它没有明确解释这一区别的实质性基础。后者虽仍是少数论，但得到了钱乃图、西田典志、任、山口后等有力学者的支持。等等。[4]此外，根据第65条第2项，对非身份者适用普通处罚往往会减轻处罚。考虑到适用刑罚的平衡，根据第1项，虽然非身份者也构成真实身份犯罪或非法身份犯罪的共犯，但对非身份者的刑罚也应适当减轻。[5]日本1974年修订的刑法草案第31条规定，对无身份者可以减轻处罚。事实上，德国刑法第28 [6]条和台湾省2005年修订的刑法第31条对共犯和身份处理都有类似的规定。[7]这说明即使刑法条文中没有明文规定，从合理性的角度来看，也有可能在解释回合上得出刑法条文没有规定的结论。特别值得注意的是，“共同违法、个人责任”和限制性从属理论也是大陆法系国家和地区普遍接受的刑法基本立场。因此，日本和台湾省的一些学者认为，刑法总则中关于共犯和身份的规定只是对刑法基本理论的一种重申，而只是一种通知性规定。换句话说，即使没有这样的规定，按照现有的刑法理论也会以同样的方式处理。[8]

从这个角度来看，即使总则规定了共犯和身份，在解释理论上仍然会有很多争议和问题需要澄清；本来根据刑法的基本理论，也可以得出同样的结论，所以即使有关于共犯和身份的规定，这个规定在理论上也只是一个通知规定，而不是法律拟制或者特别规定。正如日本学者所说，“某罪是否为身份犯，是否因身份而设置加重或者减轻处罚，基本上取决于立法政策的考量。因此，按照现行《刑法》第六十五条的规定，不能妥善处理的场合，也必须从解释学的角度妥善解决。”[9]在这种情况下，一般规则中是否有关于共犯和身份的规定只是一个形式问题，而不是根本问题。借鉴国外关于共犯和身份的理论，根据我国刑法的规定提取合理的共犯和身份处理原则，也可以使我国的共犯和身份得到妥善处理。[10]

国内外关于共犯与身份的著作数不胜数。我希望通过自己的思考，能帮助读者揭开t

二、我国共犯与身份理论需要解决的问题

(一)我国具体共犯与身份的相关规定是注意规定还是法律拟制

《刑法》第一百九十八条第四款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产鉴定人故意提供虚假证明文件，为他人提供诈骗条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”一般认为，保险诈骗的主体仅限于投保人、被保险人和受益人，因此属于身份犯。他人参与保险诈骗的，属于非身份人参与身份人犯罪。如果将这一款理解为法律拟制，则意味着没有这一规定，不能将参与者作为保险欺诈的共犯进行处罚。但这样会得出不合理的结论：参与他人杀人放火盗窃的，根据刑法总则的有关规定，无疑会构成共犯，但参与保险诈骗的，不能构成共犯。显然，将这一段理解为注意义务条款是恰当的。换句话说，即使没有本款的规定，参与被保险人、被保险人和受益人的保险诈骗活动的人，也一定可以根据一般共犯的有关规定，确立保险诈骗罪的共犯。立法者设立这一段只是为了提醒司法人员，在调查保险欺诈时，他们不应该忽略惩罚参与保险欺诈的其他人。同时也要告诫投保人、被保险人、受益人以外的人不要参与他人的保险欺诈活动，否则将作为保险欺诈的共犯受到处罚。

这是问题的一个方面。另一方面，当保险事故的鉴定人、证明人、财产鉴定人故意为他人提供虚假证明文件实施保险诈骗，触犯刑法第二百二十九条提供虚假证明文件罪时，是否可以认为该行为构成保险诈骗共犯与提供虚假证明文件正犯之间的想象竞合？理论上有人认为它构成想象竞争。[11]虽然想象竞合适用的结果通常被作为保险诈骗罪的共犯处理，但问题是：《刑法》第一百九十八条第四款在是通知规定的同时，是否可以被认为是特殊规定？[12]笔者认为，该款属于共犯与身份的注意规定，但也是特殊规定，二者并不矛盾。正如刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用构成盗窃，就盗窃信用卡后从ATM机提现、转账而言，该款原本符合盗窃的构成要件。因此，该款属于这方面的注意要求，但同时，即使行为人使用被盗信用卡在特约商户消费或在银行人工业务窗口提现或转账，虽然原本符合信用卡诈骗的构成要件，但根据该款，该行为仍构成盗窃，所以从这个意义上讲，因此， 可以认为，上述保险诈骗共犯的规定涉及到共犯的处理和身份问题，因为即使没有这样的规定，根据共犯的基本原理，也可以认定保险诈骗共犯成立，因此属于通知规定； 同时，由于这一规定的存在，如果中介组织人员故意为他人提供虚假证明文件实施保险欺诈，虽然客观上该行为也构成了提供虚假证明文件罪的行为人，但立法者为了防止司法人员将这一行为认定为法定刑较重的保险诈骗罪的共犯，而认定为法定刑轻得多的提供虚假证明文件罪的行为人，特作此规定。因此，结论是，该款不仅是通知规定，而且是特别规定，因此不存在想象竞合成立的空间。