共犯的处罚根据,共犯处罚根据论

杀人犯作为故意杀人罪的主犯(大致相当于我们所说的罪犯)受到惩罚，因为他们自己的杀人行为直接侵犯或威胁他人的生命(下文中“侵犯合法权益”指“侵犯或威胁合法权益”)。如果煽动和帮助杀人犯的人没有直接侵犯他人的生命，为什么他们应该受到惩罚？这是共犯处罚基础理论要解决的问题。过去，国外的共犯理论通常局限于对主犯与共犯的区分、共同主犯的认定、共犯的从属与独立等具体问题的讨论，但近年来国外学者逐渐认识到，共犯的处罚依据是整个共犯理论的根本问题。[1]国内学者还没有意识到从共犯处罚依据的角度来思考共犯问题的重要性，因此笔者试图对此进行一些思考，以期引起国内学者对这一问题的重视。

一、理论清理

关于共犯处罚依据的讨论始于20世纪20年代和30年代的德国，并于20世纪70年代和80年代由横垣教授等人引入日本。[2]虽然目前国外刑法教科书对共犯处罚的依据有专门的论述，但根据相关理论对共犯处罚的分类并不统一，即使使用相同的名称，其含义也可能不完全一致，甚至完全不同。[3]在日本，关于共犯处罚的基础有各种理论，如责任共犯与因果共犯理论、责任共犯与非法共犯理论、可罚性借用理论、责任共犯理论、因果共犯与非法共犯理论、责任共犯理论、社会完全性攻击理论等。 无价值行为的致因理论(致因理论包括单纯致因和矫正致因)、责任共犯理论、非法共犯理论、独立故意致因理论(即单纯致因)、属性故意致因理论(即矫正致因)和从属理论[4]虽然分类不同，但如后所述，各种分类主要讨论教唆未遂、必要共犯、共犯与身份、无共犯的共犯和无共犯的主犯等问题。 从日本近年的著作来看，比较集中的分类是“三加三”分类，一般分为责任共犯理论、非法共犯理论(即非法共犯理论)和因果共犯理论(即挑衅理论)。因果共犯理论内部分为纯粹挑衅理论(德国称之为独立野心挑衅理论)、修正挑衅理论(德国称之为从属野心挑衅理论)和混合挑衅理论(即妥协挑衅理论，德国称之为从属侵犯合法利益理论)。[5]作者根据这一分类讨论了以下内容。

(一)责任共犯理论

舒尔德泰尔纳梅特奥里认为，共犯的处罚依据是引诱他人犯罪和接受处罚。因此，责任共犯理论也被称为堕落理论。责任共犯理论的提出可以概括为： **，杀人犯因犯有谋杀罪而受到惩罚，而共犯因犯有谋杀罪而受到惩罚。其次，由于是为了使他人犯罪，共犯成立的条件是主犯必须具备必要的构成要件，即违法行为和责任行为，这表明责任共犯理论在共犯从属性问题上持有极端的从属性立场。 第三，责任共犯理论认为共犯与主犯有质的区别。 第二次世界大战前，责任共犯理论在德国是一个强有力的理论。然而，德国刑法在1943年改变了限制从属的立场后，由于失去了现行法律的基础，逐渐衰落，取而代之的是后述的限制从属的非法共犯理论。在德国，

责任共犯理论受到如下批评： **，“责任共犯理论与现实法律不相符合，因为德国现行法律采取了限制从属性的立场”。[7]第二，“共犯现象中只强调责任的一面，但共犯也是一种犯罪，不应忽视违法性的一面，体现为对法益的侵害或危害。”[8]第三，“责任共犯论”把与刑法保护法益没有直接关系的所谓诱惑主犯等情感和伦理因素作为处罚共犯的依据。从刑法的任务是保护法益的角度来看，我们不得不认为，关于责任共犯的法律与伦理相结合的理论存在根本性的质疑。此外，责任共犯理论采取的极端从属立场也违背了现在公认的“责任是个人的”的刑法原则和大多数日本理论支持的限制从属地位[9]第四，“从责任共犯理论的角度来看，不可能解释对被害人的参与不予处罚和教唆隐匿罪犯、隐匿证据的犯罪，这是当前法学和理论所一致承认的。”[10]第五，“从诱导正犯跌倒的责任共犯理论的立场来看，**初的结论是，必要共犯和教唆未遂都应该受到处罚，但认为所有的处罚都应该施加是有些不合理的，所以我们必须从所谓的‘立法者’或其他与共犯的处罚依据无关的政策原因中寻找不处罚的依据。此外，主人自己也错误地相信他人的财产并唆使他人去偷窃。既然他人无疑构成盗窃罪，教唆犯本人就不应该被作为盗窃罪的教唆犯来处罚，因为他不符合盗窃“他人财产”的要求，也就是说，他没有侵犯盗窃罪的合法利益，而是因为他导致主犯“堕落”，他必须被作为盗窃罪来处罚，这几乎是不合理的。”[11]第六，“责任共犯理论认为，对共犯的处罚依据在于主犯的堕落，用来解释对教唆犯的处罚依据几乎是不可接受的，但用来解释处罚依据只是对帮助已经犯罪并起到了推波助澜作用的罪犯的处罚依据，但无论如何是非常勉强的。”[12]

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