建设工程分包合同纠纷管辖

建设工程分包合同纠纷管辖，案例分享之劳务分包合同纠纷

本案是一起典型的劳务分包合同纠纷。2015年5月，被告石某某承包了的嘉兴市中关村商业广场致富城商场的装修项目，原被告经朋友介绍认识，被告将其承包项目中的石膏板（GRG）安装业务分包给原告，并签订《劳务协议》。原告按照“协议”要求完成了安装项目，也通过了被告的竣工验收，在5月25日原被告签署了款项支付对账单，确定被告仍有尾款未支付。经原告屡次索要未果，遂委托律师维权。

本案难点：1.本案时间的跨度长，从2015年5月到2022年5月，跨度超过了7年时间，是否过了诉讼时效这是一个关键点，律师在接到该案委托时，首先想到的是这个关键处。2.证据是否充分。本案原告委托时只提供了两份证据，一张《劳务协议》，一张“对账确认单”，且这两张证据都很残旧，有的地方已经出现破损，字迹不清晰，出现灭失的概率很高。

律师处理：1.强化证据。该案件时间间隔较长，且证据单一。为了强化证据，避免被告的诉讼时效抗辩，原告在律师的指导下与对方进行了三次电话沟通，并作好了电话录音固定。2.管辖地选择。本案案涉项目在浙江嘉兴，被告户籍地在广东汕头，本案还有可能涉及到一般合同纠纷管辖地与建设工程专属管辖地的竞合。律师按专属管辖优先向案涉项目地法院立案。3.法律的适用。本案发生在2015年，《民法典》是2021年1月1日生效，根据最高院出台的适用《民法典》时间效力的规定可知，应适用当时的法律。

本案原告委托律师处理，把本来自己已经将要放弃的权利通过法律又“找了”回来，经法院审理，法院最终支持了原告索要工程尾款及逾期利息的主张。不难看出，个人要维护合法权益，委托律师是最佳选择。每个案件都有其潜在的法律风险，当事人稍不注意就会丧失法律赋予的权利，进而失去了胜诉权。

建设工程分包合同纠纷管辖，河南省高院关于实际施工人相关问题纪要连载（四）

四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

1、挂靠人诉被挂靠人之诉案由定性及管辖

“挂靠经营合同纠纷”系独立的案由，规定在《民事案由规定》第八部分 与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷 二十、与企业有关的纠纷 第256个案由“挂靠经营合同纠纷”，可见，关于挂靠人直接起诉被挂靠人，应按照“挂靠经营合同纠纷”。现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营是指经营主体(多为自然人、个体工商户、民营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。实践中，挂靠企业对外经营活动发生的债权债务，一般由挂靠企业和被挂靠企业承担连带责任。挂靠经营合同纠纷系挂靠方与被挂靠方在生产经营过程中产生的合同纠纷，依据《民事诉讼法》第23条的规，该类纠纷案件由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖【1】。但实务中，挂靠人直接单独起诉被挂靠人情形并不多见，往往会将发包人列为被告，在确定案由及管辖时，以建设工程施工合同/分包合同纠纷确定案由及由不动产所在地确定专属管辖并无争议。

2、发包人、挂靠人与被挂靠人三方的关系

在转包、违法分包行为中，实际施工人与转包人、违法分包人存在建设工程施工/分包合同关系，发包人与承包人之间存在建设工程施工合同关系。在挂靠模式中，最高院也予以明确“《建工司法解释一》第43条第二款的规定原则上不适用挂靠情形的实际施工人”【2】。通常认为，根据发包人对挂靠是否知情再细分：1）若发包人知情，则发包人与承包人之间虽然签订建设工程施工合同，但基于双方并无签订施工合同的意思表示，发包人承包人之间构成《民法典》第146条规定的同谋虚伪。（但亦有观点认为不符合同谋虚伪的构成要件【3】）挂靠人与被挂靠人之间构成挂靠经营合同关系，发包人与挂靠人形成事实合同关系。发包人已知晓其合同相对人为实际施工人，双方围绕建设工程施工合同签订、履行、结算等形成事实上的法律关系，发包人并非想与名义载体即出借资质人实施法律行为，而是以借用资质的实际施工人为法律行为的主体，发包人与借用资质的实际施工人均具有受其意思表示拘束的意思，那么借用资质的实际施工人直接向发包人主张工程价款，一方面并未超越发包人对合同履行及付款对象的信赖预期；另一方面借用资质的实际施工人该请求权基础与承包人对发包人享有的工程价款请求权并无二异，故此时应当肯定借用资质的实际施工人有权根据民法典第一百五十七条的规定向发包人主张折价补偿【4】；2）若发包人不知情，当发包人不知晓时，根据合同相对性原则和信赖保护原则，各方权利义务应当根据相关合同予以处理，即发包人和借用资质的实际施工人不存在合同关系，借用资质的实际施工人无权向发包人主张欠付工程价款，也无权主张建设工程价款优先受偿权，但借用资质的实际施工人可以基于其与出借资质单位之间的无效协议向出借资质单位主张权利【5】。但此时，挂靠人向被挂靠人主张工程款债权似乎又存在很大的障碍，实务中困难重重。

因此《纪要》规定，挂靠人与被挂靠人之间不存在发、承包的建设工程施工合同关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但若出借资质的施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

参考资料

【1】、最高人民法院《民事案件案由适用要点与请求权规范指引》人民法院出版社 2020.8月版；

【2】、最高人民法院民事审判第一庭 《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》 人民法院出版社 P451；

【3】、肖峰 韩浩 最高人民法院民事审判第一庭编 《民事审判指导与参考》总第84辑 P164；

【4】、肖峰 韩浩 最高人民法院民事审判第一庭编 《民事审判指导与参考》总第84辑 P165；

【5】、肖峰 韩浩 最高人民法院民事审判第一庭编 《民事审判指导与参考》总第84辑 P165；