婚内强奸的刑法学分析

关键词：婚内强奸强奸强奸性权利性秩序

摘要：能否对强奸罪中的婚内强奸进行评价是当前刑事司法实践中**具争议的问题。刑法理论持有肯定与否的对立面。强奸的法律利益应该是双重的，包括妇女的性权利和社会性秩序。尽管婚内强奸侵犯了女性的性权利，但它并不违反社会的性秩序。婚内强奸不构成强奸，因为它缺乏强奸的客观因素，而强奸应在伤害或虐待罪中进行评估。

一、导言

婚内强奸是指丈夫在婚姻存续期间以暴力、胁迫或其他违背妻子意愿的方式强迫其与妻子性交的行为。 (1)如果从事实层面理解婚内强奸，那么这种行为在任何时候都存在于许多地方[1] (P522-526) [2] (P980-983)。夫妻间的性行为是婚姻生活的重要组成部分。夫妻之间基于同意的性行为是一种温暖和谐的爱的表达。非自愿的婚内强奸不仅损害正常的婚姻和家庭生活，而且严重侵犯妻子的身心健康。在道德领域，婚内强奸显然应受到负面评价，因为尽管婚内强奸发生在婚姻状态，但它对妇女和妇女权利的极度蔑视也导致它严重违反性道德，值得道德谴责。在法律领域，婚内强奸长期以来没有受到我国刑法的重视，但近年来情况发生了很大变化。中国2001年修订的《婚姻法》规定了家庭暴力及其评估机制。事实上，婚内强奸已被纳入民法调整的范围。此外，在刑事司法实践中，对婚内强奸也有有罪判决，婚内强奸一直被视为非犯罪，都是强奸罪。当然，有些案件坚持过去一贯的态度，将婚内强奸视为无辜。 (2)应该说，在道德和民法领域对婚内强奸的评价没有太大争议，虽然这两种评价对这类行为的规范效果并不理想，但在许多问题上可以基本达成一致。相反，在刑法领域是否以及如何评价婚内强奸，在理论和实践上都存在完全相反的观点，尤其是**高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中对婚内强奸的矛盾态度，直接导致婚内强奸刑事处理的极大不确定性，损害了刑法应有的安全性。因此，在理论上，全面检讨婚内强奸的刑法评价已成为刑法的重中之重。

二、婚内强奸犯罪与非犯罪理论

婚内强奸的罪与非罪之争是当前学术界关于婚内强奸法律评价的核心问题。本质是关于强奸是否成立的争论。在这场争论中，肯定理论和否定理论之间形成了对立。否认说，婚内强奸发生在夫妻关系存在期间，夫妻间的强迫性交明显不同于一般的强奸行为，强奸不能也不应该被认定。必须指出，婚内强奸也是对妇女性权利的非法侵犯，强奸的成立能够而且应该得到承认。

1.强奸成立的认定

将婚内强奸认定为强奸是学术界的一个新趋势，尤其是对于一些热衷于肯定讨论的非刑法专业人士来说。肯定性理论一般认为，我国《刑法典》中关于强奸的法律规定没有明确规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸构成强奸，法律规定的处罚没有障碍。一些肯定论者也持有有限的认可态度，认为将婚内强奸与普通强奸等同起来似乎有些过分，这显然不符合普通人的法律感受。因此，一些人修正了肯定理论，认为婚内强奸被认定为强奸必须有一个时限，要么是在因精神崩溃而长期分居期间，要么是在一审法院决定离婚的上诉期间[3]。修正理论中的一些人也认为强奸罪是否成立应根据丈夫强奸妻子的情节来决定。如果情况很糟糕

当然，只有对《刑法典》条款的形式主义解释不能使肯定理论在理论上更有说服力。因此，肯定理论也试图从应该是什么的角度来解释婚内强奸为什么应该被认定为强奸。这种工作摆脱了法律措辞的限制，给了它更多的理论空间。婚内强奸应被视为强奸的主要原因包括以下几点： **，尽管婚内强奸发生在夫妻之间，但妇女的性权利不会因为婚姻而消失。这种行为与普通强奸没有本质区别。这也是对妇女性权利的严重侵犯，也是一种严重的社会伤害，应被定罪。 第二，人类性文明严格否认婚内强奸，特别是随着女性地位的不断提高，婚内强奸变得越来越难以忍受。“婚内强奸的立法和司法**早出现在西方，可视为现代西方法律制度的产物，与西方女权主义密切相关。然而，在中国，它也是有意义的，因为它表达了对女性独立人格权利的呼唤和确认，显示了女性性权利意识的觉醒和渴望”[5] (P502)。 第三，尽管丈夫有权与妻子性交，但这一权利绝对不是“可执行的”(P150-151)。 第四，由于婚内强奸，中国目前有大量已婚妇女生活在水深火热之中，迫切需要刑法的救助。社会学家通常更关心这个原因。

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