婚内强奸的刑法学分析

支持肯定理论的另一个原因是其他国家，尤其是西方国家的积极立法。无论是英美刑法还是大陆刑法，刑法对婚内强奸的评价态度在过去都经历了从否定到肯定的转变。一些国家已经在立法和实践中完成了这一变革[7]([7](P512-513)，[8](P146-148)。各国法律的比较和借鉴是一种重要的法律研究方法，其他国家的刑事立法也必然会影响中国的选择。

2.强奸成立的否定理论

婚内强奸构成强奸的否定理论应该说是一种传统观点。当然，除了婚内强奸之外，新旧刑法典对强奸条款的解释没有争议，司法实践中也没有积极的判例。虽然否定理论**近受到了肯定理论和司法实践的肯定法学的沉重打击，但它还没有做任何事情来确定它是否是**终的。它也在尽力维护其成立的理由。首先，否定理论的原因大致如下：首先，配偶有配偶权，这是夫妻关系中**重要的内容。

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当夫妻关系确定后，它是绝对自由的，但一旦关系确定，夫妻双方的绝对自由意志将受到限制。与配偶权相对应的是双方的同居义务，所以即使丈夫强行与妻子发生性关系，他也应该基于配偶权的存在而得到豁免。其次，婚内强奸的社会危害性不同于普通强奸。夫妻间的强迫性交远不如普通强奸那么有害，因此将婚内强奸视为强奸显然是不恰当的。

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第三，婚内强奸发生在夫妻之间，夫妻的性行为极其隐秘。除了夫妻共同生活的现实之外，要证明婚内强奸的存在极其困难，这几乎是不可能操作的。因此，将婚内强奸认定为强奸只能带来无尽的司法难题。 第四，从语义上分析，汉语中的“强奸”一词不能用来指夫妻间的性关系，即使夫妻间的性关系是暴力的，也不适宜用强奸来评价[9] (P204)。

三、婚内强奸的法律效益分析

从某种意义上说，上面提到的两种对立观点似乎很有道理，这就是为什么今天的局势陷入僵局。然而，从刑法的角度来看，我认为支持这两种对立观点的各种理由大多不够令人信服。无论刑法对婚内强奸的评价应持何种态度，都不能完全依赖于上述种种原因，而应构建一个新的分析框架。

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