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2014年6月至11月，马在花县一家火锅店当收银员时，利用店内“充值500至88”等VIP卡充值优惠活动，利用前台收银电脑操作系统的漏洞，从1元、2元、5元充值1000元至2000元，再扣除后得到礼金金额。客户结账时，马用VIP卡中留存的礼金金额结账，将客户的现金偷偷放入自己的口袋。

2014年6月至11月，马共收到现金70725元，事发时已挥霍一空。马的姐姐赔偿了一家火锅店9.6万元的损失，一家火锅店对马的行为表示理解。

2015年2月2日，华县人民检察院向华县人民法院提起公诉。

争议焦点

在本案审理过程中，对马行为的认定存在不同意见：

第一种观点认为马的行为构成盗窃罪。根据《刑法》第264条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，以非法占有为目的，多次盗窃大量公私财物，构成盗窃。本案中，马多次使用VIP卡礼金金额进行结算，并将客户的现金秘密据为己有，金额达7万余元，符合盗窃构成要件。

第二种观点认为，马的行为构成侵占罪。职业侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，非法侵占本单位财产，数额较大的行为。本案中，马利用收银员身份的便利和对火锅店电脑收银系统的熟悉，将客户支付的7万余元非法据为己有，符合职务侵占罪的构成要件。

判决结果

华县人民法院经审理认为，被告人马作为华县一家火锅店的收银员，利用职务之便，以非法手段将本单位的营业收入70725元据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告马某因其姐姐赔偿了一家火锅店的损失而获得被害人谅解，其当庭认罪态度良好，可酌情从轻或减轻处罚。马不会再危害社会，可以申请缓刑。法院以侵占罪判处被告人马某有期徒刑三年，缓刑三年。

综合分析

对于本案争议焦点，华县法院主持审理的程法官解释说，侵占、盗窃罪都是以非法占有财产为目的侵犯财产所有权的犯罪。两者的主要区别在于：在主体要件上，职务侵占罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体是一般主体；关于犯罪客体，职务侵占罪的客体只能是单位的财产，盗窃的客体是他人的财产，既包括他人所有并占有的财产，也包括他人占有但不归他人所有的财产；客观上讲，职务侵占罪是利用职务之便侵占本单位实际掌管的财物，盗窃罪是通过偷偷摸摸的方式非法占有他人公私财物。

对此，程法官作了进一步分析：

1.与单位存在事实劳动关系的人员凭借实际上具备的一定权利或便利，非法侵占单位财产的，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

从犯罪主体分析，职务侵占罪的主体必须是在公司、企业或者单位中担任一定职务的人，或者因工作需要负责处理财产的人。相比之下，盗窃罪的主体只是一般主体，不需要具备特殊地位。

本案被告人马是一家火锅店的收银员，是否符合职务侵占罪的主体要件，即职务侵占罪的主体是否必须是本单位的正式职工，劳动者(包括临时工等)是否构成职务侵占罪。)可以成为职务侵占罪的主体。程法官认为，《刑法》规定的职务侵占罪是为了保护单位的财产所有权和信托利益，信托利益是指单位基于对员工的信任而创造某种工作便利，员工利用这种工作便利侵犯单位的财产所有权，从而损害信托利益。从法益保护的角度来看，无论员工是本单位的正式工作人员，还是依法签订劳动合同或者有事实劳动关系而未签订劳动合同的人员，其凭借实际工作权利或者便利非法占用本单位财产，已经破坏了信赖利益，可以成为职业侵占罪的犯罪主体。因此，马可以成为职务侵占罪的主体。

2.利用“职务上的便利”是判断构成职务侵占罪的关键。

从客观的角度来看，在暗中盗窃单位财物的情况下，行为人的行为性质取决于是否利用职务之便。工作便利是指负责、管理和处理本单位财产的便利。“适任权”是指对本单位财产的决定性控制权，“管理权”是指对本单位财产的直接保管和管理权，“处理权”是指因工作需要对本单位财产的接收、使用或报销权。另一方面，工作上的便利与岗位无关，只是指作为单位的工作人员，熟悉单位的环境条件所带来的便利。

在本案中，被告人马是否利用职务上的便利或者熟悉出纳的便利成为定罪的关键。马是一家火锅店的收银员。他的工作职责是熟练操作收银机，正确快速结账，妥善保管业务款项，在规定时间内付款，确保付款安全；定期检查收银设备，发现问题及时向领班或上级汇报。也就是说，马有责任正确收取和保管业务款项，检查和维护收银设备，处理好自己单位的财产。当火锅店开张时，电脑系统技术人员雇来教马操作技术。手术过程中，每天有两名收银员轮流值班。马工作期间，从刷卡、刷卡到在店内收银台结账的整个操作流程由马负责，充值业务的专职负责人也是马。另一个收银员没有申请充值卡。马的犯罪行为正是因为他的职务便利而发生的。在填卡和结账过程中，发现收银机电脑操作系统存在漏洞，然后利用这个漏洞将业务款非法据为己有，而不是依靠工作人员的身份，利用更接近犯罪目标的工作便利。

综上所述，本案被告人马的行为应当以职务侵占罪论处。