村委会主任挪用资金,村委会干部侵吞公款行为怎样定性？

【案例介绍】

北京延庆县某村新农村供水工程于2010年竣工后，建设方承诺保修期为一年。2012年春节前后，为解决该村部分村民用水问题，北京市延庆县某镇指定时任村委会主任的被告刘负责恢复该村供水工程。2012年夏秋季，被告刘组织实施了修复工程。2012年底，该村向镇政府借款10万元，用于支付上述供水恢复工程的欠款和解决该村的其他费用，并承诺今后用上级政府拨付的新农村建设资金冲抵贷款。

2013年初，被告人刘为谋取私利，以村里的部分资金不能到帐为由，提出虚增2010年新农村供水工程修复支出，经村党支部委员会、村民自治委员会、村财务监督委员会一致同意。后被告人刘从镇政府贷款10万元中提取上述项目款3.8万元，利用职务之便，将虚增的项目款1.9132万元据为己有

公诉机关指控被告人刘利用职务上的便利侵占公共财产，其行为违反了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，应予处罚。

经审理，认为被告人刘利用其村主任职务上的便利，贪污集体财产数额较大，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘利用职务上的便利贪污公款事实清楚，证据确实充分，但是指控被告人刘贪污的性质是错误的，应当予以纠正。关于是否构成自首，法院认为，被告人刘在犯罪后第一次主动向检察院说明情况时，没有如实供述自己的犯罪事实；但在被检察机关电话通知后，前往检察机关如实说明自己的犯罪事实，表明自己主动到庭，应视为自首。目前判决已经发生法律效力。

【法律分析】

　(一)刘某的行为构成贪污罪还是职务侵占罪

在本案的审理过程中，　对本案的定性方面有以下两种意见。

一种观点认为，本案被告人的行为构成贪污罪，因为被告人组织修复了该村供水工程，是协助镇政府进行行政管理的行为。可以认定为《刑法》第九十三条第二款规定的“依法从事公务的其他人员”，具有腐败的主体身份和行为特征。另外，村里自有资金也就几千元，用于支付村集体的水电费等日常开支。项目资金大部分来自上级政府拨付的建设资金。村里向镇政府贷款的时候，也承诺用建设资金来冲抵贷款。由此可见，被告人贪污公共财物，应当依法认定为贪污罪。

另一种观点认为，本案被告人的行为构成侵占罪。原因是本案涉及的新农村水利工程于2010年竣工，工程保修期为一年。2012年，该项目的恢复工作不再是镇政府支持的项目，而是村集体的内部事务。被告组织施工是为了履行村主任管理村务的职责，而不是协助政府进行行政管理，因此从行为性质上不能认定为贪污罪。其次，村修工程是村集体贷款，以自有资金的名义进入村委会账户。虽然贷款承诺用现金偿还

根据我国刑法的规定，所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为。根据2000年全国人大常委会颁布实施的《关于刑法第九十三条第二款的解释》号规定，村委会等村基层组织成员协助人民政府管理救灾和应急救援工作；管理社会公益事业捐赠；国有土地的经营管理；管理征地补偿费用；代收代缴税款；计划生育、户籍、征兵等七项行政任务，属于《刑法》规定的“依法从事公务的其他人员”和“准国家工作人员”。也就是说，农村干部在从事本解释七款规定的职务活动时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法关于贪污罪的规定。所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，非法占有本单位财产的行为。虽然两种犯罪主观上都有非法占有财物的客观存在，客观上都有利用职务之便侵占财物的行为，但也有严格的区别，尤其是农村干部利用职务之便侵占、挪用涉农惠农资金的案件。由于农村干部具有管理村务和协助政府执行公务的双重职能，所以他们也具有国家工作人员和非国家工作人员的双重身份，这些身份相互重叠，但并不相互独立。在审理这类案件时，要从主体身份、管理职能、金钱性质等方面综合分析行为性质，做出准确的定性分析。

从主体身份和管理职能来看，农村基层组织的事务可以分为三类：一是村民自治范围内的事务，是指由农村干部群众自主管理的涉农事务，包括村级政治、经济、文化和社会事务。比如实行民主选举、村公共设施建设等公益事项和集体事业。这类事务不存在村集体经济组织工作人员协助政府公务的问题，所以从主体上看不符合“准国家工作人员”的身份条件。 第二，村级事务是指以营利为目的的经营活动，如出租村固定资产、承包集体土地和林地等。三、协助政府执行公务，是指依法或者受政府委托，在一定范围内协助人民政府进行行政工作的基层自治组织，例如人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定的七件事务。本案中，2010年水利工程竣工验收后，到2012年事件发生时已经超过工程一年保修期。后续维护工作应属于村集体内部公共设施建设的集体事业，不协助政府。在行政管理工作中，被告人刘不具备“准国家工作人员”的身份；此外，片面强调保护公共财产所有权是导致贪污罪客体混乱、主体不断扩大的主要原因之一。NPC常委会第《关于刑法第九十三条第二款的解释》号决议的规定应根据文本的含义来理解，不应扩大和类推解释。不可能把所有具有公益性质的事务都认定为辅助政府进行行政管理。因此，在本案中，从管理事务的性质和主体身份来看，被告人刘的行为更符合职业特点，不应定性为贪污罪。

从付款性质来看，本案中，由于村集体自有资金不足，被告刘以村集体名义向镇政府借款10万元，用于结清项目资金和日常费用，并承诺用上级政府拨付的建设资金冲抵贷款，但贷款事实上属于村集体经济。一种观点认为，此类案件的审理应从资金来源上把握，只要来自国家拨款，就应视为公款。作者认为这种观点不合适。原因是目前大部分农村可支配的自营资金不多。为了落实惠农政策，上级政府每年都有一定的资金用于开展农村公益事业。这笔钱本质上属于村集体自治，即在自有资金范围内，主要用于村内公益事业和集体事业的支出。这种情况下，作为村委会负责人，是村委会负责人的责任。这应该不同于履行国家公务的情况，比如对负责任的田地、青苗和地上附着物进行赔偿。贷款本质上应该归村集体所有。只有法律明确规定了协助政府执行公务的七项内容，当政府发放的款项由集体(包括村民小组)支配而不是分配给村民自主支配时，才视为公款。 (1)据此，如果将钱直接分给村民，则在分配前确定挪用，挪用分给村集体的钱或分配后剩余的钱，视为职务侵占。 (2)本案中，从金钱的性质来看，刘的行为更符合侵占罪的构成。

　关于本案的定性方面，笔者赞同第二种观点，认为被告人刘某的行为构成职务侵占罪。

对于被告人刘是否应当自首，也有两种意见。

一种意见认为，被告人刘在人民检察院反贪局立案初步调查前主动交待了主要犯罪事实，能够自首。

另一种意见是，办案机关得到线索后，被告人在第一次向办案机关说明情况时，回避了自己的主要犯罪事实，只有在办案机关取得相关证据后，才如实说明犯罪事实，不构成自首。

职务犯罪案件具有一定的特殊性，在如何认定自首时，应正确理解“自首”和“办案机关掌握的线索”的含义。根据规定，犯罪分子明知掌握犯罪线索，因恐惧或者压力而向办案机关自首的，无论动机如何，都是自首。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪案件自首意见》)规定“不存在自动投案。在办案机关的调查谈话、讯问、侦查措施或者强制措施中，犯罪分子如实说明办案机关掌握的线索所针对的事实。不能认为是投降。”这说明对职务犯罪自首的成立有非常严格的要求。只要办案机关掌握了线索，犯罪分子说明了线索所针对的事实，就不能算自首。本案中，被告人刘主动到办案机关说明情况，其回案是自愿的，属于自首。但问题是他在第一次供述中回避了主要犯罪事实，但检察机关调查核实相关证据后，又打电话找他谈话，刘如实供述。那么，在这种情况下，是否符合自首的条件呢？笔者认为，根据《职务犯罪案件自首意见》精神，本案中，被告人刘主动自首。虽然在第一次谈话中他没有如实供述自己的犯罪事实，但当检察机关再次给他打电话时，刘已经充分供述了自己的犯罪事实，并且如实供述。根据目前的司法实践，鉴于无论是p