员工收款不上交,加油站会计收款不上交如何定性？

案例：

张是一个加油站的会计。2005年1月至3月，利用收取客户加油款的便利，多次未缴或少缴所收款项。事发时，他在自己的加油站贪了3.3万多元。事发后，张供认利用加油站会计的职务之便，多次利用加油站的油钱，拿走的钱被挥霍一空。经核实，该加油站营业执照登记表为个体工商户，张为其聘用人员。加油站明确规定了张的会计岗位。

对本案的定性有两种主要的意见分歧：

第一种意见认为，张以非法占有为目的，将他人委托的加油款据为己有，数额较大，事后受害方多方索取，一分钱未还，构成侵占罪。

第二种意见认为，张是加油会计，利用领取加油款的职务之便，多次领取不缴或少缴加油款，将加油站的钱据为己有，数额较大，行为有一定的渎职行为，应当以职务侵占罪定罪。

作者同意第一种意见，理由如下：

虽然侵占罪和侵占罪在主观上都具有非法占有的目的，在客观上都具有非法占有他人自己持有的财产的特征，但主要区别在于犯罪主体的不同。职务侵占罪的主体是特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的人员才能构成；侵占罪的主体是一般主体。

从前提条件分析，职务侵占罪的主体是特殊主体，主体特殊的原因在于公司、企业或者其他单位的存在。刑法中的单位概念是具体的，不是模糊的，可以自由解释的。一个由几个人随意组成的集体，无论他们如何命名自己的集体名称或个人立场，未经法律批准，不得称为一个单位。《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体对危害社会的行为，依法规定为单位犯罪的，依法追究刑事责任。”最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，不仅包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，还包括依法设立的合资、合作企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。”从以上两条可以推导出： (1)单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体； (二)对于独资和私营的公司、企业、事业单位，只有具备法人资格的人才具有刑法意义上的“单位”资格。

再看个体工商户的性质。个体工商户按照《城乡个体工商户管理暂行条例》的规定登记成立。他们是由个人或家庭经营的营利性组织，有一定的资金，一定的经营范围和经营方式。个体工商户从业人员不得超过8人。个体工商户的民事主体地位在《民法》《民法通则》第二章“公民(自然人)”第四节中有规定。可见，个体工商户是公民作为民事主体参与民事活动的特殊形式，相当于具有法律地位的自然人，不具有企业法人或者其他单位的性质，在刑法上不属于单位。

本案中的张虽然是加油站会计，但由于不是公司、企业或者其他单位，不符合职务侵占罪的主体要件；它侵犯的是公民个人的财产权，而不是公司、企业或者其他单位的财产所有权，因此不符合职务侵占罪的客体要件。张被雇来收取和保管加油的钱，这是他自己的，而且金额很大。如果他拒绝归还或挥霍掉，他可以