加班算不算工伤

工伤，即因工负伤。在工伤概念中的“工”，就其本质而言，是指劳动者在劳动过程中执行职务(业务)的行为，既可能是在工作地点和时间之内，也可能是在其他地点或时间；工伤概念中的“伤”，应是与劳动安全相对应的反义词，劳动安全及劳动过程中职工所处的未受急性伤害的状态，或者预防劳动过程中发生急性伤害的技术措施。因此，这里的“伤”，即劳动者在劳动过程中所受到的急性伤害(即伤亡)，包括负伤、致残、死亡。所以，工伤可以定义为，劳动者在劳动过程中因执行职务(业务)而受到的急性伤害。

工伤与非工伤的界限，通常包括：(1)时间界限，即工伤一般只限于工作时间之内所发生的急性伤害；(2)空间界限，即工伤一般只限于生产、工作区域之内所发生的急性伤害；(3)职业(业务)界限，即工伤一般只限于执行职业(业务)而发生的急性伤害，只要急性伤害是因执行职务(业务)而发生的，即使发生在工作时间或工作区域之外，也属于工作上；(4)主观过错界限，即除了职工本人故意造成的急性伤害不应属于工伤外，其他都应属于工伤；(5)法定特殊界限，即立法上明确规定，在工伤的一般界限之外亦属于工伤的特殊情况。如我国有关法律规定，从事抢险救灾，维护社会和人民利益而遭受的伤害，应属于工伤。

【实务争议点】

实践中，劳动着在自愿加班期间受伤，是否属于工伤，认识并不一致：

第一种观点认为，根据《工伤保险条例》第14条的规定，在工作时间、工作场所、因工作原因而受伤的方属于工伤，劳动着自愿加班受伤，并非正常规定的工作时间。因此不属于工伤。

第二种观点认为，劳动者自愿加班，受益者是单位，虽超出了正常工作时时间范围，但用人单位对此并未加以制止，故仍视同工作时间，所受伤害应认定为工伤。

笔者倾向于第二种观点。

我国法律上并没有对工伤作出明确的定义，《工伤保险条例》对工伤采取的是“列举+视同+排除”的立法模式。《工伤保险条例》第14条列举了构成工伤的七种情形：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤；(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”其中，第一种情形是关于工伤的原则性规定，第二、三种是对工作时间和工作场所的适度拓展，第四种实际上属于例外规定，第五、六种属于对工作场所、工作原因的拓展，第七种是开放性条款。正如任何列举都无法穷尽现实中的各种情形，难以避免挂一漏万，这种对于工伤构成的列举式规定在实践中日益面临巨大的挑战。第15条规定的视同工伤的三种情形“(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”随着现代医学的发展，对于危急病人维持生命两天以上已非难事，故而第一种情形早已遭受极大诟病。第二、三种情形实际上并不符合工伤的要件，而是将民政救助应当承担的内容生硬地安插到了工伤制度中，这也是当前我国社会保障不够完善的一种表现。第16条规定了不得认定为工伤的三种情形：“(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。”然则，在当前社会竞争加大，工作压力增大，因工作原因而患抑郁症等疾病，甚至因此而自杀的情形已不少见这种情形一律不认定为工伤，似有违工伤保险制度的立法目的。

就劳动者自愿加班期间受到伤害是否属于工伤的问题，仅从上述三个条文来看很难得出明确的答案，因此需要考察工伤的本质特征究竟为何。工伤乃因工而伤，因从事工作而受伤，工作是其中的核心要件。认定工伤是为了让劳动者的伤害能够通过用人单位缴纳的保险费形成的保险基金获得赔偿。用人单位之所以要缴纳保险费，是因为劳动者在履行职务或为其他工作时存在一定的职业风险这种风险不能单纯由劳动者承担，也不能由某一具体的用人单位承担，而需要所有的用人单位分摊。用人单位分摊职业风险的目的首先是弥补自身承担风险能力的不足，其次是更好地确保劳动者遭受职业风险能获得有效的赔偿。在责任分摊机制下，工伤保险费用一般由用人单位强制缴纳，因此，如果劳动者不是履行职务，或者劳动者的工作不是为了用人单位的利益或者与用人单位的利益相违背，则劳动者受到的伤害就不能够以工伤保险待遇予以补偿。在工作过程中受到伤害仅仅是工伤的表面，更深层次的问题在于劳动者在履行职务或为了用人单位的利益而遭受伤害，这才是工伤的本质。

基于此，有论者提出在工伤认定上要坚持主客观相一致标准，即工伤认定要从以下两个方面结合起来考量：第一个方面是劳动者的主观因素，即劳动者主观上是为了履行职务或者是为了用人单位的利益，也就是劳动者在受伤时所抱有的心理态度，它包括劳动者的目的和动机。人的行为都是通过人相对自由的意志和意识的积极作用-选择和支配-的结果，只有劳动者在主观上是履行职务(履行职务应当作宽泛解释，包括与履行职务相关的行为，如上班前后换工作服、工作期间上厕所、工作中间正常的休息等)或者虽然不是履行职务，但主观上是为了用人单位的利益，才可能构成工伤，也就是说劳动者的主观因素是构成工伤的必须要件之一。第二个方面是劳动者受到伤害并且受到伤害时劳动者的行为是为了实现其主观目的--履行职务或为了单位利益。劳动者的主观心理态度，是劳动者内在的思维活动，难以判断。但劳动者的行为则是其主观心理活动的外化，劳动者的主观心理必然支配其客观的活动。这样劳动者是否为了实现主观目的--履行职务或为了单位利益-必然通过劳动者的一系列行为表现出来。进行工伤认定时必须充分考虑上述两个方面因素，要求二者相一致。

但是，就劳动者自愿加班受到伤害而言，无论是从工伤的本质特征来看，还是用上述主客观相统一标准，均应认定为工伤。自愿加班为的是单位的利益，只要单位不明确制止，便应视为其接受。为了单位的利益，在工作期间受伤，自然应当认定为工伤。