来源:工程款纠纷作者：植竹 时间：2022-08-09 15:02:54浏览80次
第一部分
案由主要是以法律关系进行划分，而并非单纯以合同所涉的名称判断。法官在确定案由时是根据原告的诉讼请求、主张的法律关系、提供的初步证据，审查后予以确定相应的立案案由。但是，我们都知道法律关系既具有相对稳定的性质，又具有变动不居的特性，由此而定的案由自然也非一成不变。在案件审理过程中，法官也会随着法律关系的变动要求原告变更相应的案由。
周法官在本书的第一编第三章的内容里简要的介绍了建设工程纠纷案件中的案由问题。确定案由虽是法官之工作，但却是作为原告的一方在起诉前需要仔细斟酌的问题。案由是方向，方向错了，就可能出现差之毫厘，谬以千里的后果。诉讼请求，主张的法律关系（主体，客体，内容），初步证据。事实上，诉讼请求与证据是包含于法律关系之中，谁向谁依据什么主张什么，法律关系的主体、客体、内容就都包括其中了。
第二部分
案由之一是建设工程合同纠纷。常有的以下几种：其一，实际施工人起诉包括发包人等主体在内的情形。（《建设工程司法解释（一）》第26条，《建设工程司法解释（二）》第24条）其二，工程总承包。工程总承包是项目业主为实现项目目标而采取的一种承发包方式。即从事工程项目建设的单位受业主委托，按照合同约定对从决策、设计到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包。这里涉及的是一个“合同群”，或者说是一个“法律关系群”。其三，混合责任。在涉及工程质量责任甚至工程质量事故的案件中，所涉主体有发包人、施工人、勘察人、设计人、监理人等各方面可能根据过错情况承担混合责任。
案由之二建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷是指建设施工合同的发包人与施工总承包人之间因工程造价、质量、工期、安全、索赔、已付款以及违约金、质保金、履约保证金等产生的争议所立的案件。此处的发包人作狭义理解，即建设方、甲方，不包括从建设方承包后将分部分项工程进行分包或者转包的承包人，但应包括工程总承包模式下，工程总承包人（发包人）与施工部分的承包人（施工总承包人）之间就是公合同项下权利义务发生的纠纷。其中，大多数是施工总承包人起诉发包人索要欠付工程款、解除合同、赔偿损失、主张建设工程价款优先受偿权，少数案件为发包人起诉施工总承包人主张工程质量问题、工期逾期、解除合同、赔偿损失等，罕见案件中也有发包人主张超付工程款等。这类案件合同约定往往更为完整、明确，合同的签订备案，招投标，竣工手续，勘察设计文件留存，项目管理一般都比较规范，相比于建设工程分包纠纷，这一类纠纷反而更容易入手。
第三部分
案由之三为建设工程分包合同纠纷。这类纠纷是发生在建设工程合同下不同承包人之间的（如施工总承包人与地基基础分包人之间、施工总承包人鱼劳务分包人之间、违法分包人与其手下名为班组实为劳务分包的包工头之间等）。在此类纠纷中，分包人与总承包人往往就工程建设存在较强的附属性。而且本书中指出：鉴于转包关系、挂靠关系，双方当事人之间的转包合同、挂靠合同等，与建设工程分包合同实质上性质相同，故对于转包合同项下的转包人与转承包人之间，挂靠人与被挂靠人之间就造价、质量、工期等合同约定范围内的争议也应当认定为建设工程分包合同纠纷。这类案件由于在一个工程中，设计众多的分包人，尤其是涉及层层分包与转包的情形，再加之管理不规范，证据收集难度大，难度反而建设工程施工合同纠纷案件。
案由之四是装饰装修合同。这是指发包人与装饰装修工程的承包人之间就合同的价款、质量、工期等产生的纠纷。工程装修分为家装（家庭住宅装修，不以建筑企业资质问题而认定合同无效）与工装（泛指有一定规模的公共场所设施的装修工程，这属于建设工程中的装修分部工程），这类纠纷施工内容繁杂，但手续又十分粗糙。质量、造价等都可能会引发纠纷，而且尤其需要注意的是承包人可能将装修工程中的部分工作分包给第三方主体，如果第三方与与承包人因装修工程的造价、质量发生争议，工装工程就可能构成建设工程分包合同纠纷，而家装工程往往被认定为承揽合同，但承包人与第三方主体的个人并非分包，而是按照固定标准（按日、工作量）计算报酬，基本上会被认定为劳务合同。
第四部分
案由之五是建设工程价款优先受偿权纠纷。这是指就承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。本书认为应该删除该案由，原因在于承包人要求确认建设工程的价款优先受偿的前提必然是主张工程价款债权并得到司法或者仲裁的确认，因而该案由应当包含与建设工程施工合同纠纷案由之中，可以作为单独的诉讼请求与工程价款请求一并处理即可。而且这个案由并非以法律关系来界分，并无必要。
案由之六为建设工程勘察、设计、监理合同纠纷。在实践中，勘察合同、设计合同部分履行而需要解除或终止时，合同约定的勘察费、设计费如何记取，往往是案件审理的疑难点。也有发包人起诉勘察人、设计人，以承包人出具的勘察报告、设计文件存在错误、瑕疵等为由，要求赔偿所引起的损失。这里有必要对于建设工程监理合同特别注意，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托人。因而监理人代表建设方对工程建设进行监督管理，故监理人在一些施工过程资料上的签字往往被视为是发包人的行为。但是在监理人涉及开竣工、安全监督、质量控制等环节，并不仅为发包人的委托人进行监督管理，而是根据《建设工程质量管理条例》等规定享有一定的独立性。
第五部分
案由之七是铁路修建合同纠纷。该类纠纷首要问题是管辖权的问题，铁路修建合同纠纷管辖受铁路运输法院专门管辖和不动产纠纷专属管辖规定的双重约束，应当由铁路工程所在地的铁路运输法院管辖。
案由之八是农村建房施工合同纠纷。农民自建两层（含两层）以下住宅的施工承包并不适用《建筑法》对建设工程承包人资质要求的规定。这其中衍生的纠纷是工人在施工过程中的意外伤害赔偿案件等。
案由之九是其他建设工程合同纠纷。
第六部分
案由的确定实际上对于案件思路整理的初步确定。立案庭的审查是粗浅的，但是作为原告的代理人在立案之前就必须对整个案件熟习于胸，整个诉讼策略以及代理思路已经确定，而不是在案件诉讼过程中随着法官的审理一变再变。这就需要对于案件反复斟酌与研判，动用经验、相关案例、法律规定、证据材料等主动因素形成对案件的全面梳理与认识。
在我初入律所，就接受过制定诉讼方案的训练，至今我都认为那是最完整，最有效的训练。基本事实梳理，法律分析，代理思路确定，诉讼操作，按照这样的流程，我们就可以基本上认识了这个案子。对于建设工程合同纠纷的案件更应该如此，如能一直保持这样的训练，对于我们的专业水平的提升大有裨益。
摘要：工程欠款问题一直是我国建设工程领域的一大痼疾。对于恶意拖欠的债务人，债权人必须通过法律途径果断提起诉讼，并针对工程欠款案件的特点，灵活运用诉讼技巧和策略，达到实现债权的目的。本文拟结合办案实践，对此作些初步探讨。
1、利用诉讼时效中断的规定，保证承包人的诉权
诉讼时效又称消灭时效，在我国现行民事立法上是指对在法定期限内不行使权利的权利人，使其丧失诉权的法律制度。我国《民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的普通诉讼时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。同时还规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。实践中，由于工程欠款拖的时间一般都比较长，承包人在两年的诉讼时效期间内一般不可能不催要工程款，但是由于部分承包人缺乏法律意识，没有保留自己提出要求、主张权利的证据，而导致其起诉因为过了两年的诉讼时效而被法院驳回。因此，为了保证承包人的诉权，承包人必须保留每次向发包人催要欠款的证据，比如对方接受催款函的回执、邮政快递的签收回执等。此类证据提交后，可以起到认定诉讼时效中断的作用，从而保证债权人的诉权。在诉讼时效即将届至，而承包人又没有上述诉讼时效中断的证据时，也可以对催款函进行公证送达，以保证承包人争取时间从容起诉。
2、诉讼前争取与发包人签署还款协议，减轻诉讼难度
人民法院受理工程款清欠案件的案由是建设工程施工合同纠纷，在此类案件的审理中，发包人有可能提出诸如工程延期、工程质量、工程量大小、竣工验收等各种问题作为抗辩理由。这对于承包人而言，要承担驳斥对方抗辩的较大的举证责任。而在起诉之前，承发包双方在协商时，一般双方的对立情绪相对较小，发包人往往表示“欠帐不赖帐”，甚至主动表示愿意订立还款计划。若出现此种情况，承包人且勿认为这是发包人给自己画饼充饥，而应抓住时机，力争在双方已确认事实的基础上和发包人签署还款协议。这样，不仅达到了通过主张工程欠款而发生诉讼时效中断的目的，而且，在发包人逾期不还款时，承包人即可依据还款协议通过督促程序向法院申请支付令，如果发包人在收到支付令后15日内不提出书面异议，承包人就可以申请法院强制执行。如果发包人提出了书面异议，则承包人可直接以还款协议作为起诉依据，从而可以把复杂的建设工程施工合同纠纷转化为一般的债权债务纠纷，大大降低了承包人的举证责任，减轻了诉讼难度。当然，在取得了还款协议的情况下，承包人也完全可以视具体情况，不通过督促程序而直接以还款协议向人民法院起诉发包人。
3、注意优先受偿权的行使期限
建设工程的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的一项权利。它指的是，在发包人逾期不支付价款的情况下，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。为了增强承包人优先受偿权的可操作性，2002年6月最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时规定了建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在承包人享有优先受偿权的6个月的期间内，即使银行等债权人享有该工程的抵押权和其他债权，但承包人仍可依据司法解释就工程价款优先于银行和其他债权人的抵押权和债权进行受偿。这大大增加了承包人债权实现的概率。而如果承包人丧失了优先受偿权，则即使发生承包工程拍卖，承包人也只能在银行等债权人就抵押权的范围内优先受偿之后，才能和其他债权人按照各自的债权比例分割剩余的拍卖价款。实践中，很多承包人因怠于行使权利而丧失优先受偿权的教训可谓深刻。因此，对于承包人而言，注意优先受偿权的6个月行使期限是极为重要的。
4、起诉的同时应申请财产保全
财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请或者在必要时主动裁定，对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他办法。财产保全是保证判决顺利执行的有效措施。许多拖欠工程款的案件执行不能到位都是由于发包人没有财产可供执行，或者发包人已将名下的财产转移出去，从而造成执行不能。为了给将来胜诉后的执行工作打下坚实的基础，承包人必须未雨绸缪，算在敌先，在起诉之前通过各种途径和办法，摸清发包人的财产线索，在向法院递交起诉状的同时，递交财产保全申请书，申请对已初步摸清的发包人的银行帐户、土地、房产、车辆、持有的股权等进行财产保全。为了保证财产保全的成功，承包人一是要提供发包人财产的详细线索，二是要及时向法院提供担保。对于情况紧急，不立即申请财产保全会使承包人利益受到难以弥补的损害的，承包人可以在起诉前向人民法院先申请诉前保全并提供担保。这种情况下，人民法院会在48小时内做出保全裁定，承包人则应当在采取保全措施后15日内及时向人民法院办理起诉手续。
5、如果存在工程分包，可将转包人、分包人和发包人一并列为被告
尽管政府三令五申，但在建筑市场上层层转包、违法分包的现象仍屡禁不止，这些违法分包合同虽然从法律来说是无效的。但是如果对实际施工人要求支付工程款的请求不予支持，那么这些工程款纠纷案件的最终受害者往往是进城务工的农民工。为了保证农民工的合法权益，2004年10月最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，即使建设工程施工合同无效，但只要建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，仍应予支持。因此，在工程已经竣工验收合格的情况下，实际施工人是完全有权请求支付拖欠的工程款的。从诉讼技巧上而言，为了尽快帮助法庭查清案情，实际施工人在提起诉讼时，可将转包人、分包人和发包人一并列为案件被告。这样，有助于在庭审中查明工程款的支付情况和资金流向，通过转包人、分包人和发包人的相互质证与答辩减轻实际施工人的举证责任。尽管按照司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但实际施工人这么做，并不会因此加大诉讼成本，承担额外责任，相反，有助于加快诉讼进程，加大实现债权的概率，因此是完全可行的。
6、工程量存在争议时，应及时申请工程量的鉴定
许多实际施工人在签订分包合同时，由于处于急于拿活的弱势地位，往往不敢在合同条款上讨价还价，甚至有的是先干了活再说。这样，在纠纷发生时，大大增加了实际施工人的举证难度。许多狡猾的分包人在收到发包人的工程款后也会以与实际施工人并无明确约定为由，拼命压低对实际施工人的工程价款或拒不认帐。出现这种情况时，实际施工人应尽量提供施工过程中形成的签证等书面文件，来证明实际发生的工程量。若仍不能确定，则应及时向法院申请对其实际施工的工程量进行工程造价鉴定。为了保证鉴定的准确性，避免分包人提出异议，所有的实际施工人应联合起来对共同分包的工程量同时鉴定，以准确区分和界定各实际施工人的工程量，减少争议。
7、及时申请强制执行
按照我国民事诉讼法的规定，申请人民法院强制执行的期限为二年。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。因此，在人民法院的判决结果生效后，承包人应及时申请强制执行。即使此时并没有发现发包人的财产线索，承包人也应在申请执行期限内，及时向法院提出，以保护自己的申请执行权，避免因执行申请超过期限而人民法院不予受理。在申请执行中，承包人还应注意及时申请续保的问题。按照有关司法解释的规定，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。因此，承包人应当区别原财产保全的对象，及时申请续保。在执行中，承包人也可以视情况接受对方提出的执行担保，并注意取得新闻舆论的支持，利用各地清欠工程款的政策和氛围，督促发包人及时还款。