来源:诈骗罪作者：admin 时间：2020-09-05 08:15:02浏览80次
一是未能把握欺诈的既遂标准。所谓成就，就是行为人意图实现的有害结果实际上是客观发生的。诈骗罪的主观方面是行为人具有非法占有公私财物的目的，所以诈骗罪的既遂标准是非法占有公私财物的结果已经发生。然而，如何具体判断非法占有公有或私有财产是否已经发生，却是一个有争议的问题。理论上有“失控”、“占有”和“控制”等观点。根据一般理论，诈骗罪的未遂标准是行为人是否获得了被骗财产。
本案中，谭等三名被告通过投寄邮包等方式骗取受害人杨的财物。杨某因理解错误而“自愿”向谭某等人交付现金14700元时，谭某等人非法占有杨某财物的不良后果已经发生，其非法占有他人财物的数额达到诈骗犯罪较大标准，即诈骗犯罪已经完成。
虽然谭某等三人在骗取受害人现金的过程中骗取了银行借记卡，但他们也获得了银行卡的取款密码。虽然借记卡对应的银行账户中有12000元，但只要行为人持有借记卡时知道密码，就可以随时提取银行账户中的存款，但就借记卡本身而言，借记卡的成本价值并不高，远低于立案标准。行为人可以随时提取卡中的存款并不意味着他客观上非法获取了存款。否则，获取借记卡并知道取款密码将被视为非法获取卡内存款。
二是未能正确把握连续犯的认定。连续犯罪是指基于相同或广义的犯罪意图，实施数种性质相同的行为，并实施同一犯罪的犯罪。在**种意见中，谭某和其他三名被告错误地理解了用伪造的银行借记卡从自动取款机中提取现金的行为等同于当场骗取受害人现金的行为，所有已确立的犯罪都是欺诈。
事实上，根据全国人民代表大会常务委员会《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，信用卡是指由商业银行或其他金融机构发行的电子支付卡，具有消费支付、信用贷款、转账结算、现金存取等全部或部分功能。银行借记卡因其消费支付、转账结算、现金存取等功能而被刑法认定为信用卡。同时，根据**高人民法院和**高人民检察院《关于这么刑法有关信用卡规定的解释》第5条的规定，根据《刑法》，冒用他人信用卡及其使用构成冒用他人信用卡。本案中，谭某等三人通过挂失方式骗取受害人牟阳的银行借记卡，然后将骗取的借记卡用于取款，明显构成冒用他人信用卡。由于在信用卡诈骗罪中提取的现金数额已经达到了比较大的标准，并且由于刑法第196条和第266条是刑法总则和特别条款的关系，遵循了特别条款优于一般条款的原则，因此根据刑法第196条的规定，该行为构成信用卡诈骗罪。
可见，谭某等三人骗取杨某现金14700元的行为与持骗取的借记卡在ATM机上取钱的行为分别构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。因前后罪名不一致，故其行为不构成连续犯。对本案谭某等人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。
此外，应该注意的是，如果谭等人在本案中持有冒用借记卡并从自动取款机中提取现金，但他们提取的金额并不符合信用卡诈骗罪的较大标准，如何认定他们的行为是值得探讨的。主观上，行为人具有非法占有他人财产的一般意图，其欺诈性借记卡被用于从自动取款机中提取现金。但是，由于提取的金额不符合信用卡欺诈的较大标准，因此它当然不构成信用卡欺诈。换句话说，虽然其行为违反了国家信用卡管理秩序，但不符合犯罪成立的标准，也不适合以犯罪来评价其行为。虽然其行为不构成信用卡诈骗罪，但客观上却非法占用了受害人在银行的合法存款，其数额可先被诈骗者吸收，即犯罪人在自动取款机上提取的现金数额应计入诈骗数额定罪量刑，以满足罪刑需要。