故意杀人罪的认定,论故意杀人罪的立法重构

[摘要]我国刑法对故意杀人罪的规定过于简单，在处理更为复杂的故意杀人罪时存在系统性缺陷。因此，完善它迫在眉睫。通过合理的规定和适当的法定刑配置，可以填补不纯正不作为犯罪的空白，从而实现刑法与犯罪的平衡。

[关键词]故意杀人罪立法重构

一、故意杀人罪的立法问题

故意杀人罪是侵害个人合法利益**严重的犯罪。因此，一方面，各国刑法将其列为侵害个人合法利益罪中**重或**重的一种，并相应地规定了更严厉的处罚。另一方面，故意杀人罪是较为复杂的犯罪之一。一旦犯罪者犯罪，他将受到严厉惩罚，甚至被剥夺生命。基于罪刑均衡和保护人权的考虑，各国刑事立法也将故意杀人罪区分为不同类型，并规定不同的法定刑。但是，从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定了相对简单的罪状和法定刑，从死刑到三年以上有期徒刑，处罚种类和刑罚种类繁多，罪状和法定刑的设定极其不科学。这种立法往往导致司法人员对某些犯罪行为的定性不准确和量刑不当。因此，笔者认为有必要对其立法进行重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷

中国刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

首先，从该条的规定来看，公诉和法定刑过于简单，刑罚跨度过大，罪与罚的关系不可避免地不平衡，同时也不能更好地处理更复杂的故意杀人罪。故意杀人罪只有两种量刑范围。此类立法赋予法官在实践中处理复杂多变的刑事案件的更大酌处权，满足了某些实际需要。然而，正是由于犯罪的简单性和较大的自由裁量权，司法实践中出现了大量的问题。

为什么罪与罚不相容？其原因是：一是认识论原因，包括立法者和司法者理解罪与罚关系的能力的有限性或相对性，以及罪与罚匹配质量状态评价标准的抽象性和相对性；二是现实原因，即立法者和司法者受功利的驱使，导致刑法立法和刑法司法中罪刑关系失衡。由此我们可以认识到，罪与罚的关系只能永远具有相对的适应性，其不相容性是绝对的。由于罪与罚的兼容是刑法效力的根本保证，包括报应正义和功利正义，刑事立法和刑事司法绝不能放弃对罪与罚兼容的追求，尽管这是一种绝对不可能实现的必要状态。

其次，从本条规定来看，不纯正不作为犯不包括不纯正不作为杀人罪的构成要件。

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对于不纯正不作为(包括不纯正杀人不作为，下同)，我国刑法总则和分则都没有作出明确规定。因此，司法实践中对不纯正不作为的定罪处罚违背了罪刑法定的原则。这是因为：首先，在我们看来，纯粹不作为是犯罪的标准形式，而不纯粹不作为是犯罪的事实形式。由于《刑法》中没有关于行为义务的类型和范围的规定，法官没有定罪和惩罚这种不纯不作为犯罪的依据。其次，作为犯罪的行为可以导致和控制因果关系向侵害法益的方向发展，而不纯正不作为犯罪的行为只能利用因果关系向侵害法益的方向发展。作为一个原因，不作为是没有原因的。 第三，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应当属于强制性规范(只有当刑法明确规定不纯正不作为犯罪时，不纯正不作为犯罪的法律规范才能被称为强制性规范)。

由于两者在犯罪结构和规范结构上有很大的区别，如果刑法总则和分则中没有规定不纯正不作为犯，那么刑法中没有规定的不纯正不作为犯就通过直接处罚不纯正不作为犯及其相应的罪状、罪名和法定刑而被强加于其他不同类型的犯罪，这实质上是一种无原则的理论类比。三、故意杀人罪的立法完善

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