公司法设立的概念，公司两种设立方式的概念及限制

公司设立是指公司创始人为了组建公司，按照法定条件和程序取得法人资格，必须采取和完成的法律行为。公司设立不同于公司设立登记，公司设立登记只是公司设立行为的最后阶段；公司设立也不同于公司设立，公司设立不是一种法律行为，而是创始人取得法人地位的事实状态或者创始人设立公司行为的法律后果。因此，公司设立的本质是一种法律行为，是多方法律行为，但一人有限责任公司和国有独资公司的设立是单方法律行为。

设立公司的行为是一种法律行为，其成立要件和效力不仅受民法、商法等民商事基本法的规范，也受公司法的规范。

(一)设立公司的立法体例和立法主题

从公司发展史来看，公司设立的立法体例经历了从自由设立主义、特许经营主义到批准主义、规范主义和严格规范主义的过程。我国公司法修改前，有限责任公司的设立基本上是以标准原则为基础，股份公司的设立是以批准原则为基础。这是1993年公司法基于当时的背景所采取的政策，其初衷是为了避免乱设公司造成的社会经济秩序混乱。这在当时的立法背景下是可以理解的。然而，经过十多年的发展，采用这样的立法显然已经过时。虽然严格的规范主义和批准主义可以防止少数违法者的行为，但它们给大多数投资者设立公司带来了不便，不利于鼓励交易、社会和经济发展，也不符合市场经济的自由企业制度的要求。而且，把防止公司滥设作为公司法的立法主题，必然导致公司法强制性规范的增加，严重损害公司法的私法属性，使公司法的立法目的无法实现。因此，《公司法》的修订以便利投资者设立公司的政策取代了旨在防止滥设公司的立法政策。最突出的体现是公司设立中标准化和批准主义的结合。一般实行标准化，但设立公开发行股票的股份有限公司必须经证监会批准。不仅如此，自由、便捷设立公司的立法目的也充分体现在设立公司的条件、方式和程序上。如公司最低注册资本减少，有限责任公司注册资本由原来的10万元、30万元、50万元减少到3万元，股份有限公司注册资本由原来的1000万元减少到500万元；再比如允许设立一人有限责任公司；再比如，减少了公司设立条件中不必要的限制性内容，允许有限责任公司股东、股份有限公司发起人分期缴纳出资；等等。

(二)公司设立方式

设立公司基本上有两种方式，即发起设立和要约设立。

发起设立，又称“同时设立”、“简易设立”等。是指公司的全部股份或第一期发行的股份由发起人认购，公司成立的方式。有限责任公司只能以发起方式设立，由全体股东出资。股份有限公司也可以采取发起设立的方式。我国《公司法》第七十八条明确规定，股份有限公司可以通过发起设立或者募集设立。启动和建立程序相对简单。