工程强制结算被允许吗

工程强制结算被允许吗，建设工程垫资施工的法律效力分析

工程垫资施工是中国建设工程市场比较通行的做法，垫资的形式多种多样。对于工程垫资施工的法律效力问题，在司法实践领域始终存在争议，一直未有定论。本文中，笔者将结合相关法律法规规定以及司法实践对此做一分析。

一、工程垫资施工概述

工程垫资施工是指在建设工程施工合同签订后，发包方不用预付和按工程进度给付施工总承包方工程款，而是由施工总承包方利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，再由发包方支付垫付的工程款的情况。其表现形式主要有：

1、全额垫资施工。主要是指在整个工程建设过程中，发包人不向承包人支付任何工程价款，待工程项目建设完成并经竣工验收合格后，按照约定支付工程价款。

2、部分垫资施工。指承包人自己垫付工程总造价的一部分，主要表现为：

（1）利用工程进度款的不足额支付，造成部分垫资施工。比如：在合同中约定为“承包人报送的月进度报表经发包人确认后，于次月支付确认工作量的70％”，这样实际上造成承包人在工程建设过程中，对已经完成工作量的30％要形成部分垫资；

（2）发包人要求承包人支付保证金作为工程项目启动资金。保证金在施工过程中根据工程进度返还，造成部分垫资施工。

（3）按照约定的形象进度付款。比如：约定施工至±0.000时开始支付进度款，或约定结构封顶付至工程总价款的60%等，都会造成承包人部分垫资施工。

二、与工程垫资施工相关的规定

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）

第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

2、《政府投资条例》

第二十二条第二款：政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

3、《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号，下称“建市[2006]6号文”，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行发布）

政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。

三、工程垫资施工法律效力分析

（一）政府投资项目工程垫资施工的法律效力

1、建市（2006）6号文及《政府投资条例》都明确禁止施工单位垫资建设政府投资项目，可否根据这两个文件认定垫资施工合同无效？

（1）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条明确规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”建市（2006）6号文仅为部委规范性文件，在法律位阶上既非法律也非法规，因此，不能作为认定工程垫资施工合同无效的依据。

（2）《政府投资条例》是国务院发布的行政法规，其有关禁止施工单位垫资建设政府投资项目的规定属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称“合同法司法解释（二）”）第14条[1]规定的强制性规定，但是属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，现在尚无定论。《九民会议纪要》（法〔2019〕254号)第30条规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款[2]和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。由于政府投资项目由施工单位垫资建设，本质上仍属于发包人与承包人的合同关系问题，不涉及国家宏观政策等公序良俗，因此，宜认定为管理性强制性规定，不宜据此认定合同无效。

（二）非政府投资项目垫资施工的法律效力

对于非政府投资项目垫资施工，目前并无禁止性规定。《司法解释（一）》第六条在司法实践层面原则地认可了垫资施工合同是有效合同，并对约定的垫资利息予以保护。

《司法解释（一）》明确规定：对工程垫资的本金及利息有明确约定的，按照合同约定处理，但约定的利息有限制，即在不得高于中国人民银行同期同类的贷款利率计算的利息，这是工程垫资与借款的最大区别，若只约定了工程垫资本金，但未约定利息的，承包人不能请求利息；如果虽有工程垫资的行为，但建设工程合同中没有关于垫资的约定，按照一般的工程欠款处理。

四、工程垫资施工的司法实践

1、如果在工程施工合同约定了承包人事先将款项交付给发包方使用，发包人每年向其支付利息和管理费。实际上，承包人也只参与了一定的工程管理，并未履行工程承包单位应尽的对工程设计、采购、施工监理等方面的管理职责。那么，即使将施工合同中约定为“垫资款”，也很有可能会被法院认定为双方是以“垫资”为名，行资金拆借之实，属于民间借贷关系。

如被认定为民间借贷关系，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）的规定，企业间借贷合同原则上是有效合同，但如存在以下任一情形，则应认定为无效合同：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

另外，需要注意的是，建设工程价款优先受偿权的行使范围为发包人欠付承包人的建设工程价款，借款不在建设工程价款优先受偿权的行使范围之内。

2、承发包双方签订了合法有效的建设工程施工合同是垫资条款有效的前提。如果承发包双方签订的施工合同无效，如承包人有无资质、转包、非法分包、挂靠等情形，其中在施工合同中约定的垫资条款也应为无效。如果施工合同无效原因可以消除的，合同效力得到补正，垫资条款亦随合同效力补正而得到补证。如果无效的施工合同无继续履行的可能的，则根据合同无效的过错处理原则承担责任。

3、承包人与发包人订立了垫资条款，就应按照条款约定履行垫资义务，否则就构成违约，应当承担违约责任。承包人因资金困难等原因达不到合同约定的垫资条件时，无权要求发包人给予支付进度款。从合同履行看，发包人提前付款属于合同条款的变更，根据合同法规定，合同变更是基于合同双方当事人达成一致，在没有达成一致情况下，任何一方都应当按照合同原约定内容全面履行自己的义务。否则，就应当向对方承担违约责任。

4、施工合同可以约定返还垫资本金和支付利息的内容，利息计算约定不能高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过的部分，人民法院将不予支持，这也是垫资施工和民间借贷的最大区别所在。如果施工合同中对垫资利息没有约定，则承包人主张垫资利息时人民法院不予支持。

5、对合同中没有约定垫资的，应按照工程欠款处理。通常按约定的工程款（包括预付款、进度款、结算款）约定的支付时间来计算利息，承包人将损失从垫资开始到工程款约定结算日期间的资金利息。

[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

[2]《民法总则》第153条第1款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

工程强制结算被允许吗，新余一男子强揽工程！一审判处二年有期徒刑

一男子强揽工程，一审判处二年有期徒刑

近日，新余市渝水区人民法院审结了一起强揽工程、强迫交易案件，案件判决已经生效。被告人廖某某因强揽工程构成强迫交易罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万二千元上缴国库,追缴其违法所得一万三千元。

2017年8月，新余市高新区水西镇某小学改扩建项目进行招投标，被告人廖某某与同村的廖某永、廖某军等人凑钱以新余某实业有限公司名义参与竞标，最终新余市某建筑有限公司（以下简称“建筑公司”）中标。

被告人廖某某等人未中标后，经商量，找到建筑公司法定代表人刘某强和项目负责人刘某保要求转包该工程，均遭到拒绝。为了能够在小学改扩建项目当中承包到工程，开工前，被告人廖某某等人找到被害人刘某保对其进行语言威胁，并指使廖某思（另案处理）将两车沙子倒在学校门口及施工现场，威胁他人不得动这些沙子；在工地开工仪式后阻止挖机施工，以此手段要求刘某保转包工程。后被害人刘某保被迫终止与他人的泥工合同，并将泥工工程以每平方米98元的价格转包给被告人廖某某等人。后被告人廖某某等人又将泥工工程转包给施某某，由被告人廖某某管理并从中赚取差价。完工后被告人廖某某从建筑公司结算174475元，共计获利九千余元。

小学改扩建工地开工后，刘某保将工地的供沙业务承包给廖某光。廖某思找到被告人廖某某要求给工地供沙，被告人廖某某在未经刘某保的同意下，通知廖某思两次装沙强行倒在工地上，迫使被害人刘某保不得已买下这两车沙子。同时被害人刘某保为避免矛盾，将供沙业务分一半给廖某思。

小学改扩建工地施工计划中有一个填水塘的土方工程，被害人刘某保承包给廖某秋，廖某秋已完成抽水，准备装土方回填。被告人廖某某找到刘某保强行要求承包该土方工程，且为此事和廖某秋发生了争执，被害人刘某保为了避免冲突，将土方工程改由被告人廖某某做。被告人廖某某完工后从建筑公司结算17820元，获利四千余元。

法院审理认为，被告人廖某某以威胁、胁迫等手段，强揽他人工程，交易数额为人民币192295元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成强迫交易罪。被告人廖某某主动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚。被告人廖某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。根据被告人廖某某的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依法作出上述判决。

小编普法：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十六条 【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）强买强卖商品的；

（二）强迫他人提供或者接受服务的；

（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的

（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。

【立案标准】：根据2017年4月27日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第五条，以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者接受服务，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)造成被害人轻微伤的;

(二)造成直接经济损失二千元以上的;

(三)强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的;

(四)强迫交易数额一万元以上，或者违法所得数额二千元以上的;

(五)强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上，或者违法所得数额一千元以上的;

(六)其他情节严重的情形。

以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人参与或者退出特定的经营活动，具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的，应予立案追诉。

强迫交易犯罪行为不仅侵犯了交易相对方的合法权益，而且侵犯了商品交易市场秩序。现时生活中，交易双方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生，这种行为违背了市场交易原则，破坏了市场交易秩序，侵害了消费者或经营者的合法权益。对于一切扰乱市场正常秩序的行为，依法依规严厉打击。