最狠的要工程款方法不违法

最狠的要工程款方法不违法，实际施工人（挂靠情形下）怎样合法的拿到“钞票”

前言

当我们讨论“实际施工人”怎样合法的拿到“钞票”的时候，到底在讨论什么？本文从三个主要问题入手。

核心问题是：什么是实际施工人？需要具备什么条件？实际施工人是否具备原告资格？以谁做被告！

根本问题是：拿到应得工程款！怎样做最保险？能拿到多少？

操作问题是：怎样选择诉讼路径？需要什么证据？

涉及到实际施工人的纠纷中必然会牵扯到建设方、总承包人、发包人等主体，案件往往涉及金额大，涉及法律主体多，导致法律关系错综复杂，事实认定难以厘清。

当事人一旦把案件委托给了律师，毫不夸张地说，很多情况下是把大部分希望交给了律师。笔者在多年的法院工作中，见过同一种案件，不同律师代理，结果却大相径庭的情况。

抛开客观层面情况，主观上，一个律师在诉讼路径选择及制定诉讼策略时，必须结合案件实际情况，做到周全、严谨、进退有度，任何一个环节出现问题，整个案件的诉讼目的就可能落空！最后，律师可能输了一个案子，当事人却受了较大损失。

从事法律工作以来，很多做工程的朋友问我：“我想拿到工程款，我要怎么做？”本文是结合我从法官和律师角度，主要从挂靠情形下实际施工人权利保护的角度，对主张工程款的诉讼路径及实操策略问题的梳理和分析，供朋友参考。

后期，我将会从更多主体、更多角度，结合具体案件，加入更多具体操作问题，全方位对这一问题进行总结、提炼，形成完整的法律产品为朋友们提供服务。

什么叫实际实际施工人？是否包含挂靠情形下的承包人？

依据现行法律、法规及司法解释,参考《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等行政法规及司法实践，对“实际施工人”的界定，业界较为认可的认识是，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，他们在建设工程施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但不包括最终环节的劳动者。

在范围上实际施工人包括以下四类：第一，非法转包的承包人；第二，违法分包的承包人；第三，未取得建筑施工企业资质的承包人，以及超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第四，没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人。

结论：实际施工人包括挂靠情形下的承包人。

实际施工人是否具备原告资格？是否可以以自己的名义起诉？需要什么条件？

笔者经过整理最高院、陕西省高院近三年案例分析，法院对实际施工人以自己名义起诉，主张工程款是认可的。

【最高人民法院（2019）最高法民申1339号民事裁定书】中，本院认为：“但其挂靠宁石化四公司，作为本案分包工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与中石化四公司形成事实上的建设工程施工关系，赵晓东可基于该事实法律关系向中石化四公司请求支付工程款。原审认定中石化四公司应当承担相应的付款责任并无不当。”

【最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书】中，本院认为：“本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。”

【陕西省高级人民法院（2019）陕民再30号民事判决书】中，本院认为：“赵刚与蜀秦公司西安分公司形成挂靠关系，在借用企业资质与有色公司签订的《劳务工程分包合同》中，蜀秦公司西安分公司是显名的承包人，赵刚是隐名的实际承包人。赵刚作为涉案工程的实际施工人和实际承包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，有权向有色公司主张支付工程价款。本案在程序上允许赵刚以其本人的名义起诉主张权利，不违反法律规定。”

【陕西省高级人民法院（2019）陕民申192号民事裁定书】中，本院认为：“案涉《公司内部承包协议》因违反法律法规的强制性规定无效，但茂华公司作为森晟公司陕西分公司承包的鑫润泰公司外幕墙装修工程实际施工人，就其实际施工并经验收合格部分，其有权主张相应工程款。在鑫润泰公司未向森晟公司支付工程款的情况下，二审法院判令由鑫润泰公司直接向茂华公司支付180万元工程进度款结果适当。”

【陕西省高级人民法院（2018）陕民申1480号民事裁定书】中，本院认为：“涉案工程系范巍巍代表李文兵组织施工。原审综合分析各方提交的证据，并结合案件审理情况，认定李文兵系涉案工程的实际施工人，判令中青置业公司支付李文兵工程款，并无不当。”

结论：根据以上生效裁判文书可知，实际施工人有权以自己起诉，具有原告主体资格。

以谁为被告？怎样选择诉讼路径能更好更快的拿到钱？需要什么证据？

【路径1】：挂靠情形下实际施工人直接起诉发包方(建设方)，要求其支付工程款。

【策略】：挂靠情形下实际施工人直接将发包人(建设方)列为被告，要求其支付工程款。

【请求权基础】

基于挂靠方和发包方形成事实上的权利义务关系。因《建设工程解释（一）》第26条和《建设工程解释（二）》第24条排除适用挂靠情形（注意：最高法院也有支持挂靠情形适用的案例），故，事实权利义务关系就成了解决挂靠情形下实际施工人权利主张的理论渊源，有支持意见就有反对意见！最高院的很多判例以这个思路来判。(具体案例详见文章第一部分引用的案例）

《山东省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条：借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

【利弊分析】

该路径有利之处：直接绕开总承包方，与发包方（建设方）建立直接的合同关系。因为挂靠是实际施工人借用总承包人名义签订的合同，总承包合同的实际权利义务均由实际施工人承担和享有，其是真实的合同履行方。

此路径最有利于的情况是在发包方（建设方）资金情况良好，有支付能力的情况下，但总承包人经济状况恶化，没有支付能力以及对外欠债较多、被多家法院列为被执行人的情况下，防止发包方（建设方）把工程款先支付给总承包人。通过绕开总承包人的方式收取工程款，减少了资金被查封冻结的风险。

该路径的弊端是：因突破合同相对性，需要举证证明双方形成了事实上的合同关系，举证要求较高。有些法院确认事实关系时，需要发包方（建设方）为明知挂靠这个法律要件，也需要大量证据证实（具体的证据类型和要求下篇文章再做说明）。

还有些法院会以挂靠方与发包方不存在合同关系为由，挂靠方不是适格主体为由驳回起诉。即使法院不直接驳回起诉，因实际施工人以自己名义提起诉讼，实际施工人不是总承包合同的主体，故法院一般不会按照总包合同约定的利息标准计算给实际施工人，损失会很大。

【路径2】：实际施工人直接提起诉讼要求合同上家总包方支付工程款，并要求发包人与总包方承担连带责任。

【策略】：实际施工人将总承包人列为第一被告，将发包人列为第二被告，要求总承包人支付工程款发包人承担连带责任。

【请求权基础】

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

3.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第二十三条、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

第二十二条、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？

实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

第二十三条、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

【利弊分析】

这是起诉的正常路径和策略，实际施工人要求总承包人支付工程款，发包人承担连带责任是基于《建设工程解释（一）》第26条和《建设工程解释（二）》第24条的规定。

该条明确发包人在欠付工程款范围内承担连带责任（注意：有地方法院不支持！），但很多时候发包人欠付工程款数额是没有办法查清或者需要另外鉴定才能查清。很多法院在处理该问题的时候不管发包人是否欠付工程款均判决连带，《建设工程解释（二）》实施以来，这一情况明显得到了改善。

该路径有利之处：告两个被告，不至于有遗漏，如果两个都能判决支付工程款，对实际施工人无疑是多了一份保障。而且该种路径能实际施工人直接收取工程款，有效避免总承包人扣留实际施工人的工程款。

特别是在总承包人经济状况恶化，没有支付能力以及对外欠债较多的情况下，通过绕开总承包人的方式收取工程款，减少了资金被查封冻结的风险。实际中也有诸多实际施工人的工程款因总包的对外债务而导致债权被查封，最终权利无法实现。

该路径的弊端是：实际施工人不享有建设工程价款的优先受偿权，所以发包人偿债能力受到影响时，采用这种办法起诉就会导致最后工程的变现款不能优先支付给实际施工人，对于需要确保优先权的案件中不建议以该种方式起诉。

【路径3】：以总承包人的名义起诉发包方，并收取执行款。

【策略】：实际施工人以总承包人的名义起诉发包方，胜诉并取得执行款后，再转付给实际施工人。

【请求权基础】

合同法有关规定

【利弊分析】

该路径最为传统的选择，对各方主体最易操作的方式，但是其弊端也是最为突出的。一般不建议采用。

该路径有利之处：以总承包人的名义仅起诉发包人的依据是双方之间订立的《建设工程施工合同》，该合同有效，不仅能依法获得工程款，还能依据《合同法》286条的规定，依法获得建设工程优先受偿权。

该路径的弊端是：在总承包人经济状况恶化，没有支付能力以及对外欠债较多的情况下，总承包人收取工程款，其资金被法院查封冻结。

启用这个方案是，一般只有在总承包没有偿付能力，而发包人仅在实现优先权的前提下才能偿付实际施工人，又找不到其他更好的诉讼路径的时候，可以考虑。

【路径4】：实际施工人仅起诉与其有直接合同关系的总承包人。

【策略】：实际施工人直接起诉总承包人。

【请求权基础】

合同法有关规定

【利弊分析】

该路径司法裁判者最易审判。

该路径有利之处：实际施工人与总承包人之间有合同关系，依据二者之间的合同起诉总承包方成为当然的选择，特别是发包人已经支付了工程款，但总承包人没有支付给实际施工人的情况下，承担责任的就只能是总承包人。该路径对实际施工人为了维护与发包人的关系时，是最优选择。

该路径的弊端是：该种方式，实际施工人没有建设工程价款的优先受偿权，最后结果的成败完全取决于总承包人的偿付能力。

以上路径和策略只是一个框架，因建设工程合同法律纠纷的特殊性，案件的任何一个事实细节差异，其实施结果可能截然相反，此文供参考，抛砖引玉。