建筑工程案件专属管辖

建筑工程案件专属管辖，从管辖争议看建设工程挂靠、转包的区分重点及其影响

前 言

建设工程领域中，挂靠、转包是较为常见的两种 “名义施工主体”与“实际施工主体”相分离的表现形式。二者之间虽有类似，但区分意义重大，因其将影响涉建设工程纠纷中相关案件的管辖、责任承担主体等。本文中，笔者拟结合本所承办的挂靠经营合同纠纷案件的处理经验，对挂靠、转包的区分及其后果进行梳理分析。

一、“法院打架”：挂靠经营合同纠纷，数次开庭后，法院拟依职权移送管辖？

笔者在一起挂靠经营合同纠纷中，代理被挂靠央企施工企业起诉挂靠人，追偿因工程质量问题向业主承担的赔付款以及代挂靠人对外垫付的材料款、劳务费等，立案时依据合同纠纷的管辖规定提交上海市某区法院（合同约定管辖法院）并获受理。

然而，案件已经过三次开庭审理后，主审法官突然提出疑问：“这个案件似乎更像是转包而非挂靠，如系转包则适用专属管辖，本案应移送至工程所在地（北京市某区法院）审理。”为此，法院召开专业法官会议讨论：案涉纠纷中，原告作为“名义施工主体”与被告作为“实际施工主体”之间究系转包法律关系还是挂靠法律关系？

无独有偶，类似问题也在其他法院同样上演，并引起了跨区域不同法院对于争议问题管辖认定的分歧：

从上述“法院打架”的过程来看，挂靠与转包的区分将对“名义施工主体”与“实际施工主体”之间的追偿纠纷案件的管辖产生了重大影响，而由于二者之间的类似性导致难以区分，进而不同法院之间产生了管辖冲突。因此，对于律师来说，准确抓住二者之间的差异，对于说服法院立案管辖、把握案件后续方向等都是至关重要的。

二、 “傻傻分不清楚？”: 挂靠、转包的区分重点

1. 法律规定：“将其承包的工程转给”VS“借用资质承揽”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）明确指出违法发包、转包、违法分包及挂靠均属于违法行为，并对转包、挂靠的定义与表现形式作出如下具体规定：

仔细对比上述规定来看，转包、挂靠的相同点在于：都是“名义施工主体”将项目工程整体或者部分转交“实际施工主体”，且均可能存在“名义施工主体”未派人实质管理工程、“名义施工主体”向“实际施工主体”收取一定比例的“管理费”、由“实际施工主体”而非“名义施工主体”对外发生材料采购等表现形式（即第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形）。

但是，转包、挂靠存在核心差异：转包系“名义施工主体”将其承包的工程转给“实际施工主体”，而挂靠系“实际施工主体”借用“名义施工主体”的资质去承揽工程。通俗点来说，二者的差异在于这项工程到底是凭借谁的关系接下来的？如果是“名义施工主体”自己接下来的，就是转包；如果是“实际施工主体”依赖于自身关系接下来的，只是为了走程序而需要借用资质，则是挂靠。

2. 司法裁判案例：多角度核查是谁在先接下工程

结合案例中法官关注的要点，代理律师可以从如下多个角度综合分析案涉纠纷究竟系转包还是挂靠：

（1）签订合同的时间先后顺序。如发包方与“名义施工主体”之间的承包合同签订在先，则多为转包；如“名义施工主体”与“实际施工主体”之间的合同签订在先，则多为挂靠。

（2）投标保证金的缴纳主体和资金来源。如由“名义施工主体”实际缴纳、最终承担，则多为转包；反之，如由“实际施工主体”实际缴纳、最终承担，则多为挂靠。

（3）与发包方签订承包合同的“名义施工主体”签约代表。如“实际施工主体”以“名义施工主体”的委托代理人/授权代表身份与发包方签订合同的，则偏向于挂靠。

（4）“名义施工主体”对工程的参与度。如“名义施工主体”对工程的参与度较大，比如专门派公司员工到项目驻场监督管理的，则偏向于转包；反之则多为挂靠。

重点参考案例如下：

结 语

转包与挂靠作为建设工程领域两种典型的违法行为，具有外观相似性又存在本质区别。准确区分二者对于诉讼程序意义重大，尤其需要注意的是，因挂靠关系内部产生的纠纷，独立案由应为挂靠经营合同纠纷，不适用建设工程纠纷专属管辖。而就二者之间的区分标准而言，应抓准“谁在先承揽到工程”的要点，并从合同签订主体、先后顺序、工程管理等多角度予以综合评析。

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建筑工程案件专属管辖，履行挂靠协议产生的纠纷适用不动产专属管辖的规定吗？

《民事诉讼法》第三十三条和《民事诉讼法》司法解释二十八条规定，建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，适用不动产专属管辖的规定，应当由工程所在地人民法院管辖。

工程建设过程中存在实际施工人（挂靠人）与承包人（被挂靠企业）签订挂靠协议，挂靠人借用被挂靠人资质，以被挂靠人名义承揽建设工程的现象。那么，建设工程合同履行完毕后，挂靠人与被挂靠企业因履行挂靠协议产生的纠纷是否适用不动产专属管辖的规定？接下来本文对此进行简要阐述。

一、挂靠协议不属于建设工程施工合同

根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，建设工程施工合同的签订主体是发包人与承包人，其中发包人的主要义务是支付工程价款，承包人的主要义务是完成合同及图纸内的工程建设。而挂靠协议的签订主体是挂靠人和被挂靠企业，挂靠人的主要义务是完成被挂靠人承接的工程建设并支付管理费，被挂靠企业的主要义务是将资质借给挂靠人。故，挂靠协议签订主体及权利义务与建设工程施工合同不同，不属于建设工程施工合同。

二、因履行挂靠协议产生的纠纷应当由被告所在地或合同履行地法院管辖

因履行挂靠协议产生的纠纷不属于建设工程施工合同纠纷，不应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三之规定由工程所在地法院管辖。那么，因履行挂靠协议产生的纠纷应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”之规定，由被告所在地或合同履行地法院管辖。

三、相关案例：最高人民法院，河北力筑建筑劳务分包有限公司与邵坚合同纠纷民事裁定书【（2020）最高法民辖12号】

在此案例中，最高人民法院认定：本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。

四、结语

综上所述，挂靠协议纠纷不属于建设工程施工合同纠纷，不适用不动产专属管辖的规定，挂靠人与被挂靠企业若因挂靠协议的履行产生争议，应当向被告所在地或合同履行地法院起诉，维护自身的合法权益。