来源:工程款纠纷作者：守长卿 时间：2022-08-09 16:07:53浏览81次
“实际施工人”是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，这是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《建工司法解释（一）》）创设的概念，旨在解决广泛存在的农民工工资拖欠问题。
《建工司法解释（一）》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工司法解释（二）》）第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
但是，在司法实践中，实际施工人行使权利、追偿工程款时却面临着九九八十一道难关。譬如：
一、实际施工人的主体身份认定风险
实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
实际施工人是违反资质管理或转包、非法分包而产生的一种民事主体，由于借用资质、转包或非法分包的行为违法，因此当事人往往会采取一些包装行为来规避借用资质、转包或非法分包行为，以免被揭穿。正是这种包装行为，给实际施工人证明其实际投入资金、材料和劳力进行工程施工造成一定的障碍，从而使实际施工人主体身份认定面临巨大的风险。主要问题有：
（一）无书面合同或书面合同约定内容与实际履行内容不一致
实践中，很多建设工程挂靠、违法分包、非法转包的协议都只有口头协议，未签书面合同。由于书面证据通常是法院认定事实的直接证据，在无书面合同的情况下，实际施工人的身份认定面临巨大障碍，需要通过提交大量事实上负责工程实施的证据，来证明其是“实际施工人”。
此外，有些工程虽然签署了书面合同，但合同约定的内容与实际履行内容完全不一致，如有的工程签署的是投资合作协议，合伙协议、委托管理协议等等。通常情形下，法院不太会否定双方书面协议约定的内容，因此这种名不符实的协议反而会给实际施工人的身份认定带来障碍。
（二）资金投入情况无法查明
实际施工人认定的首要标准，就是实际负责工程实施，即工程的经济责任由实际施工人承担。
在正常的工程项目建设中，无论是预付的款项还是工程进度款都是直接拨付到工程承包人的账户。但在挂靠、转包、违法分包情况下，发包人通常都不会将款项支付至实际施工人账户中，而出借资质方、转包方或分包方通常会基于工程款专用于工程的原则，将发包人支付的工程款直接支付给供应商、租赁商或施工班组等。这就使得从实际施工人自身账户来看，很难证明其“投入资金及收回工程款”情况。
（三）施工过程中形成的书面材料上无实际施工人派员签字，实际施工人的“人员、技术投入”无法查明
实际施工人派驻人员通常都没有工程项目管理资质或技术资质，这种情况下书面文件中的“项目部组成人员”通常都只是挂名，实际施工时未必会到场；施工过程中，虽然是实际施工人派驻人员负责现场管理及技术，但基于施工资料的规范性要求，往往施工管理资料上的名字也是“挂名人员”而不是实际施工人派驻人员，所盖公章或项目章也是名义上的承包人而不是实际施工人。
此外，在实践中的施工管理资料，如通知单、联系单、签证单、会议纪要等等的原件，也是由名义上的承包人保管，实际施工人往往难以保管材料原件。
上述情形导致在诉讼过程中，“实际施工人”主张其诉讼主体身份时存在种种困难。
二、让发包人作为被告承担相应责任的风险
（一）突破合同相对性以发包人作为被告能否适用于挂靠情形的实际施工人，实践中存在较大争议
在司法实务中，一般认为产生实际施工人的形态有三种：违法分包、非法转包、借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。但《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第24条仅规定了前两种形态，对于借用他人资质承揽工程的承包人却未提及，导致司法审判实务中和理论界关于借用他人资质承揽工程的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程价款的问题争论不断。
如在（2017）最高法民申3613号案件中，最高人民法院即认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形……。
（二）突破合同相对性向发包人主张工程价款的适用范围进一步限缩
《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第二十四条虽然规定实际施工人可以突破合同相对性以发包人为被告主张工程款，但这两条的适用范围是逐渐限缩的，这也是司法实务和理论界的共识。
最高人民法院法官在2011年6月24日《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》中也说明：“在理解执行司法解释的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。综上，我们认为实际施工人主张工程价款应当以坚持合同相对性为原则，仅在转包人或违法分包人怠于向发包人结算工程价款，且本身没有能力支付工程价款时方可向发包人主张工程价款。”这一观点，最高人民法院在此后多次会议中也予以了重审。
因此，实际施工人以发包人为被告主张工程价款并不是必然得到支持，如果法院认为与实际施工人签署合同的转包人、分包人及出借资质方是有工程款清偿能力的，可能不支持其“以发包人作为被告”的诉讼主张。
三、举证不能的法律风险
（一）无法查清发包人是否欠付工程款的不利后果由实际施工人承担
根据《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第24条的规定，实际施工人向发包人主张工程价款的前提条件是：对“发包人欠付违法分包人、非法转包人工程价款及欠付金额”承担举证责任。若发包人与转包人、分包人或出借资质人尚未结算，发包人欠付的工程价款范围则无法确定或者由于实际施工人只承包其中的部分工程，发包人在实际施工人负责施工部分是否欠付工程款难以查清时，此时实际施工人主张发包人支付工程款的诉讼请求可能不被支持。
如在【（2016）最高法民申1922号案】中，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任’。因发包人菏泽万基公司与承包人山东京庄公司之间未进行结算，且王某作为实际施工人起诉山东京庄公司、菏泽万基公司的案件正在审理过程中，在无法确定菏泽万基公司是否欠付工程款的情形下，一审判决认定菏泽万基公司不应对山东京庄公司欠付冀里明（实际施工人之一）的债务承担责任并无不当。……”
（二）实际施工人主张与发包人进行工程价款结算可能不被支持
工程价款结算是当事人的重要权利，实际施工人主张工程价款亦应当以“合同相对性”为原则，“突破合同相对性”只是法律救济措施。司法实践中，法院主流观点认为：发包人应付工程价款金额应当以合同当事人结算依据为准，实际施工人不应取代承包人而直接与发包人结算工程价款。原因在于：
第一，实际施工人与转包人、分包人或出借资质人签署施工合同约定工程价款结算方法或标准与发包人与承包人签署的施工合同（下称大合同）约定不同，实际施工人只能根据己方签署合同约定的工程价款计算方法或标准主张工程价款进行结算，而不能依据大合同主张工程价款结算；
第二，实际施工人可能仅负责部分工程施工，在大合同约定的结算条件还不具备的情况下，也不能要求发包人就其负责施工部分主张工程价款结算。
如在(2015)皖民四终字第00083号案件中，安徽高院即认为：“本案中，转包人顺兴公司与发包人金泰公司约定以仲裁方式解决双方争议，卢某作为实际施工人无权改变该仲裁条款的约定。顺兴公司虽主张应在本案中一并解决金泰公司的欠付工程款问题，但金泰公司始终未予认可，故顺兴公司认为金泰公司欠付顺兴公司工程价款属于本案审理范围的理由，不能成立。原审对此未予处理，并无不当。在顺兴公司与金泰公司争议尚无仲裁裁决的情况下，卢某要求金泰公司本案中承担工程款给付义务，没有事实和法律依据。”
总 结
由于实际施工人在施工过程中要“隐藏身份”，形式上规避“不合法”的风险，因此，一旦实际施工人要主张权利，必然已经设置了不少障碍，因此实际施工人在施工管理过程中一定要格外注意收集和保留证据。
实际施工人法律问题非常复杂，且现有法律体系对其权利作出保护的规定较少，即便《建工司法解释（一）》第26条第2款和《建工司法解释（二）》第24条对实际施工人权利救济作出了规定，但在司法实践中也面临很多障碍，不同法院有不同理解，争议较大。
实际施工人主张权利的法律风险很大，可谓“九九八十一道难关”；本文只是揭示了常见的诉讼法律风险，涉及到具体项目，还有诸多具体问题和风险。
因此，假若实际施工人必须通过诉讼程序主张权利时，一定要事先求助于专业的律师，认真做好证据收集和整理工作，尽可能减少诉讼法律风险。
作者：江苏路漫律师事务所 钱宇弘、邓小芹
无支付能力拖欠工程款怎么催收若遇到发包人无支付能力拖欠工程款的纠纷，首先要进行合法性的排查，看拖欠工程款的案件是否由于违法分包和非法转包造成的，确定被告人，走诉讼途径。广东创晖律师事务所何金宝律师解析。
无支付能力拖欠工程款可以走诉讼程序追讨工程款。
1、很多拖工程款的案件是由于违反分包和非法转包造成的，实际施工人在起诉发包人时应当同时将业主列为共同被告。这样就加大了取得工程款的几率。
2、法院生效判决后，施工人再遇到拖欠工程款时，往往存在观望和侥幸心理，期待发包人能良心发现，进而错过了最好的诉讼时机。如果没有法院的生效判决，任何强制措施都是没有法律依据的。只有取得生效判决方能通过法院采取强制措施。
3、就建设工程主张优先受偿。依法施工人可以在法定的期限内主张就涉案工程优先受偿。
4、在执行过程中，申请查封被执行人财产主要是账户，很多发包人账户中虽然没钱，但该账户如果不能使用对其影响巨大，其在账户被封后往往会积极解决欠款问题。如果经法院调查确定发包人无执行能力，大部分施工人就不再继续处理或者不知道如何处理了，其实此时可以因发包人的资产不足以清偿债务而申请发包人公司破产，在清算过程中查找股东有无违反公司法的情形，一经查实可依法向股东主张权利。同时还可以向法院申请限制高消费等措施，实现取得工程款的目的。
何金宝律师支招：
工程纠纷诉讼常用到的举证材料
1、合同及有关修改合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要及资料、图表；
2、提供建筑许可证、资质证书等证明其合法主体资格的有关证据；
3、工程预算、决算书；
4、拨付、收取工程款凭证；
5、施工图纸；
6、施工记录；
7、发包方供应材料和设备的证明；
8、承包方采购材料和设备的证明；
9、工程竣工验收手续；
10、有关部门的鉴定结论；
11、国家机关的有关文件；
12、其他证据。
1995年吉林大学法学研究生院毕业后在深圳从事专职律师至今，创晖律师所主任，深圳仲裁委员会仲裁员，安师大法学院校外硕导。诉讼纠纷代理、刑事辩护、公司法律顾问及金融法律服务。出具尽调报告和法律意见书。