走私罪主观故意的辩护要点

法律法规对走私主观故意的表述是：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，逃避进出境货物、物品应纳税款，或者逃避国家对进出境的禁止性管理，希望或者放任危害结果发生的，应当认定为走私主观故意。”(最高人民法院、最高人民检察院、海关总署法[2002]139号第五条称《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》。)尽管存在直接故意和间接故意的争论，但已经一致认为走私是故意犯罪。

构成犯罪故意的关键因素有两个：一是认知因素，即行为人知道自己的行为会危害社会；二是意志因素，即行为人对自己所进行的有害行为的结果抱有希望或放任的态度。下面我就从认知因素和意志因素两个方面来谈谈如何为走私罪的主观故意辩护。

路径一：走私意图认知内容之争

根据《意见》第五条规定，对走私犯罪行为人的主观故意认识，应当包括以下三个方面：一是对自己走私行为的认识，即行为人应当知道自己的行为违反了我国海关的规定；二是对走私结果的理解，即行为人要知道自己的行为会破坏国家的对外贸易管制； 第三，对走私对象和手段的认识。以下是走私普通货物、物品罪的一个例子：

1、对走私的认识

在低报价格走私的情况下，如果行为人在讯问笔录中回答了“知道进出口需要征税，知道征收的税款比例，知道按照货物的实际价格征税”等问题，就可以证明行为人对走私行为非常了解。如果行为人在犯罪前从未接触过进出口业务，且未接受过进出口、报关等方面的培训。并且直到犯罪后才知道他的工作是走私，那么他一般可以以“不知法”为由进行辩护，这与“不知法不免除加害人”的法律格言并不矛盾，因为我们不需要完全免除责任，而只需要影响法官对加害人主观恶性的判断并考虑量刑。但如果是走私罪的主要负责人或者其他直接责任人，行为人以不知道走私罪的违法性为借口来制止犯罪意图是不现实的，反而会让法官对被告人产生反感。

2.对走私结果的了解

走私普通货物、物品的犯罪链条涉及很多环节，不处于走私核心的行为人对走私结果的认识模糊。如：甲方以免税进口的方式收取乙方的货物，委托丙方负责报关进口。甲方只赚取丙方的应税进口报价与乙方的应税进口报价之间的差额，相比处于核心报关的丙方，甲方并不认为其赚取差额的行为是造成国家税收流失的原因。因此，甲方可能对其行为造成的危害结果有模糊认识，可以作为抗辩的出发点。

3.对走私对象和手段的认识

对走私对象认识上的错误，一般不影响走私故意犯罪的成立。但有证据证明行为人因被欺骗而误解走私对象的，可以从轻处罚。比如，甲方受乙方指使，帮乙方走私一批榴莲水果入境，乙方告知甲方收货后不要随便开箱，否则将承担开箱损失的赔偿。结果货物被海关截获，发现都是毒品。本案中，甲方在整个行为过程中被乙方欺骗，在走私过程中没有开箱验货。他一直以为是运输榴莲，决定以此为依据进行走私行为。根据《意见》第6条：“走私犯罪嫌疑人主观上有走私犯罪的故意，但是具体走私对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应当根据实际走私对象定罪处罚。但有证据证明行为人因被欺骗而误解走私对象的，可以从轻处罚。”本案中走私毒品罪仍应认定，但可以从轻处罚。

从走私意图的认知因素入手，在实践中，不能以行为人声称不知道是犯罪，直到事件发生后才醒悟为由进行辩护，也不能以行为人没有直接参与为由进行解释。要结合证据材料，综合判断行为人的认知水平、工作经历和所担任的职务。

路径二：走私意图分类

关于走私意图的分类，读者可以参考一些实用专家学者的分类(张《意见》，中国海关出版社，第111-113页)

1.确认意图和不确定意图

走私犯罪的认定故意，是指行为人明知自己的走私犯罪会导致违反对外贸易管理、逃避关税等情形，故意追求结果的发生。

走私犯罪故意的不确定性是指走私人虽然知道自己的行为会造成危害，但对走私的目的和目标缺乏具体、明确的认识，并有意实施该行为。或者以走私普通货物、物品罪为例；

在走私普通货物、物品罪的进口环节中，为了避免缴纳高额关税而将货物走私入境，货主有明确的犯罪对象并故意追求这种结果的发生，货主的故意应当是明确的故意；在知道货物入境时应当以实际价格申报的前提下，报关员为了帮助货主达到偷税漏税的目的，仍然通过谎报货物名称、少报价格等方式向海关申报，报关员的意图也应当是明确的意图；负责代收货物的货运代理，一般以免税进口的方式收取进口代理费，并不实际参与报关。他们对申报人是否可以走私入境采取放任的心理态度。货代的行为应该是不确定的、故意的。

区分明确故意和不确定故意的意义在于，不确定故意的一般社会危害性不大，明确故意的行为人不仅认识到其行为的违法性，而且明确认识到其行为会产生一定危害结果的可能性。

2.预谋意图和暂时意图

预谋故意，是指走私人为了使犯罪意图和计划更加成熟，经过事先策划后开始实施走私犯罪，实施走私犯罪的步骤、时间、地点、手段和方法已经事先确定。

暂时故意，是指走私人实施犯罪的故意，在瞬间产生并立即实施。

区分预谋意图与暂时意图的意义在于，预谋意图的出现与犯罪的实施之间存在一个时间间隔，在此期间，行为人坚定的犯罪决心通常证明了人格反社会倾向的不妥协性。

对潜艇进行分类具有现实意义

诚然，走私犯罪适用主观明知推定是必要的，但并不意味着可以滥用。以下是“应付税款明显低于货物正常进(出)口，委托他人代理进(出)口业务”的法律适用推定的例子。辩护人可以从以下几个方面反驳主观明知推定是否合理：

第一，适用主观明知推定的前提是司法机关已经查明走私犯罪的客观事实。司法机关首先要搞清楚行为人委托他人代理进(出)口业务的价格是多少。如果委托方属于中介代理人，还需查明委托二手报关行代理进(出)口业务的价格。各环节的委托代理费包含哪些项目费用？进口(出口)的货物正常应纳税额是多少？基于上述事实，我们可以推断出委托价格与实际价格之间的实际差距，以及它是如何明显低于正常价格的。

第二，对物证进行审核。对于当场查获的走私普通货物案件，首先要审查物证来源，可以从勘验、检查、查封清单或者笔录中查明；其次，要考察物证的外观、数量、属性等特征；再次，审查收集物证的程序和方法是否符合法律；最后，还要考察与案件事实相关的物证是否收集齐全。

第三，提供一些线索支持反驳。在司法实践中，如果行为人仅提出异议而不能提供任何证据或线索，法院一般拒绝接受反驳的观点。因此，我们有必要从已知的档案材料和案件的实际情况中提出能够“触动”司法机关的线索进行深入调查核实，而不是进行无力的辩护。

我国《走私罪研究(第2版)》第61条的量刑原则已经明确。罪犯决定刑罚时，应当根据犯罪事实、犯罪性质和情节以及对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。所以，即使行为人在笔录中可能已经完全坦白了自己的主观意图，我们在会见当事人时也要充分理解他的主观意图，认真听取当事人的论据，努力发现对他有利的观点和事实。