来源:工程款纠纷作者：招俊郎 时间：2022-08-04 14:52:42浏览137次
法律要点：借用资质承揽建设工程的法律责任
莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案｜《最高人民法院公报》2013年第11期
一、事实概要
2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》（以下简称《合作协议书》），约定莫志华以东深公司的名义与建设单位签订商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价1.5％的费用作为东深公司的工程管理费。2003年5月起，东深公司分别与长富广场公司订立《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》以及《大朗长富商贸广场工程施工合同》。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，东深公司承诺退场。
由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂提起诉讼。东深公司认为其与长富广场公司所签订的合同因涉及挂靠而无效，因此按照合同结算工程造价缺乏合理性，应当按实结算工程造价。长富广场公司则反诉要求莫志华、东深公司支付逾期完工的违约金，并赔偿损失。
二、判决要旨
撤销二审判决，部分维持一审判决。
由于莫志华与东深公司在诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实，《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《合同法》第52条：????“有下列情形之一的，合同无效：???．??（五）违反法律、行政法规的强制性规定”（《民法典》第153条第1款）及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］（以下简称《建设工程施工合同司法解释一》）第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：?????（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的???..?”因此，东深公司与长富广场公司签订的三份施工协议应认定为无效。
因合同无效，不存在违约的问题，长富广场公司不得根据合同主张莫志华、东深公司逾期完工的违约责任。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《建设工程施工合同司法解释一》第2条（《民法典》第793条第1款），建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。
三、解析评析
（一）本判决的思路和裁判意义
本案中，由于莫志华和东深公司自认存在挂靠施工关系，根据《建设工程施工合同司法解释一》第1条第2项，东深公司与长富广场公司签订的建设工程施工合同无效。但莫志华和东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，此时涉及无效合同的不当得利返还问题。根据《建设工程施工合同司法解释一》第2条，返还的范围可以参考合同关于工程价款的约定。本案中，法院委托的造价咨询公司作出了两份工程造价鉴定书，一份是按照当事人在合同中约定的计价办法、包干价和调幅比例进行结算，另一份则是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差结算。两种计价方式下，按实结算的金额比合同约定的工程价款高出1700余万元。再审法院未支持莫志华和东深公司据实结算工程款的主张，认为其不应获得比合同有效时更多的利益，判决涉案工程款应当依据合同约定结算。
此外，一审期间，就莫志华和东深公司逾期完工的情况，长富广场公司反诉请求其支付逾期完工的违约金和其他损失，但因合同无效，一审法院没有支持该反诉请求。
同时，根据一审、二审和再审所确认的证据和事实，长富广场公司并不知悉莫志华和东深公司之间的挂靠关系，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的只有东深公司。对此，再审法院认为，莫志华和东深公司应对合同无效承担全部责任，但是，由于双方仅对工程款的计算数额存在争议，且均未提起损害赔偿之诉，过错责任的认定并不影响涉案工程款数额的计算。
裁判效果上，以涉案建设工程施工合同无效为起点，再审法院认为承包人不应获得比合同有效时更多的利益，判决根据合同约定计算涉案工程价款。就本案而言，这种观点有合理之处，但就本案事实来看，合同无效的过错全部在于承包人，案件处理结果却令过错方取得了全部工程价款（包括施工利润、风险和税金），发包人不能根据合同请求违约损害赔偿，也无法获得工程保修，却支付了全部工程对价。发包人仅可根据原《合同法》第58条第2句（《民法典》第157条第2句）的规定向承包人主张缔约过失责任，因其未主张缔约过失的损害赔偿，所以发包人在该案中未获任何救济。
（二）借用资质承揽建设工程的规范和学理
根据《建设工程施工合同司法解释一》第1条第2项和第4条的规定，没有资质的实施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此法院将借用他人名义订立的建设工程施工合同均认定为无效。司法解释的法律依据是《筑法》第26条第2款的禁止性规定。借用资质的行为违反了上述法律的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项，合同无效。
借用资质承揽工程涉及传统民法中“用他人名义”进行活动的行为。“用他人名义”实践中可区分为使用未特定化的他人名义、借用他人名义和冒用他人名义三种类型，本案借用资质承包建设工程就是其中的借用他人名义实施行为。借用他人名义，是指行为人借用一特定存在的他人名义进行法律行为，并使人产生他就是该特定人的认识的情形。此时的问题是，意思表示是否对行为人本人产生效果，或是否对被行为人借用名义的人产生效果。如果行为人并不声明他是为被其借用名义的人活动（以他人名义），而是表示他是为自己活动，却把他人的名字作为自己的名字告诉交易相对人，从而使相对人认为他就是该他人。此时，问题的关键在于交易相对人如何看待该法律行为，如果他的意愿是与名义被借用之人缔结合同、而非与行为人，那么该法律行为就对名义被借用之人发生效力（［德］卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第837、843页）。针对名义被借用之人的效果意思存在与否的问题，日本多数判例认为，既然出借了名义，那么此人至少有将自己作为交易行为的当事人也不要紧的意思。此时，意思与表示之间并不存在不一致，不构成心里保留，契约有效；但如果交易相对人知道出借名义的事实，那么就没有保护其信赖的必要，此时表意人因其意思表示非真意而无效，其与交易相对人之间的契约无效（［日］山本敬三：《民法讲义I?总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第120页）。
具体到借用资质承揽建设工程的情形，出借资质的施工企业允许借用人以其名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人善意无过失的前提下，建设工程施工合同效力的判断仅以发包人的意愿为准，由于发包人的意愿是和出借资质的施工企业订立合同，而非与借用资质的行为人，因此合同对出借资质的施工企业发生效力。出借资质的施工企业本身虽然没有承担法律行为效果的意愿，但由于此时决定行为效果的并非意思自治，而是信赖保护，故而建设工程施工合同可以在发包人和出借资质的施工企业之间成立并生效。
对于存在于发包人和出借资质的施工企业之间的施工合同而言，有没有违反《建筑法》第26条从而触发原《合同法》第52条第5项的无效情形？从《建筑法》第26条第2款的文义来看，该款禁止的是出借资质人和借用资质人之间以“借用名义”为内容的法律行为。本案中，莫志华与东深公司签订的《合作协议书》约定，由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价1.5％的费用作为东深公司的工程管理费。该协议内容正是《建筑法》第26条第2款所禁止的，从而根据原《合同法》第52条第5项，《合作协议书》无效［本案相关判决，广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民二终字第312号民事判决书］。
根据《建设工程施工合同司法解释一》第1条第2项，东深公司与长富广场公司之间的建设工程施工合同也是无效的。《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑行业中，借用具备法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是普遍现象，这是违反法律禁止性规定的违法行为。该现象的普遍存在，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场的正常秩序，严重影响了建设工程的质量。为遏制违法行为，规范建筑市场，维护经济秩序，本条司法解释明确规定借用具有法定资质企业名义对外承揽工程的合同无效（最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第30页）。通过最高人民法院的解释，大致可以看出：第一，最高人民法院认为《建筑法》第26条第2款的禁止性规定的射程范围不仅包括“借用资质”行为本身，还包括借用资质人和其他交易相对人所实施的法律行为；第二，最高人民法院希望借由本条达成的主要社会效果在于，通过合同无效的不利评价规范借用资质人的行为，进而维护行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理。
关于以上两点值得注意的是，第一，《建筑法》第26条第2款所禁止的是以有关“出借资质”或“借用资质”为内容的法律行为，基于法律行为的相对性，该项禁止性规范的效力不应穿透其本身所指向的法律行为，借用资质人对外实施的法律行为的效果不在该规范的射程范围内。第二，虽然最高人民法院非常看重合同无效对借用人的负面效果，但在案件的实际处理中，借用资质人往往可通过“建设工程无效合同参照有效合同处理”的原则获得全部工程价款、收取完整丰厚的工程利润。同时因为合同无效，出借资质的人无须承担有效合同下的工程质量责任和工期责任。因此，在该类案件中，借用资质人和出借资质人常常主动拿出借用资质的证据、自认借用资质的行为，其目的在于既可以摆脱施工合同中对自己不利的条款的拘束，又可以主张参照合同约定支付工程价款，甚至主张按实结算、获取更多利益。因此，宣告合同无效并不能遏制借用资质行为，反倒损害了交易相对人的合法权益。
（三）本判决的影响及将来的课题
本案作为公报案例，将在法律适用上发挥指导作用。从案件处理的实际效果上看，对借用资质的莫志华而言，可以根据《建设工程施工合同司法解释一》第2条参照合同约定请求发包人支付工程款。但对发包人长富广场公司而言，施工合同有效，意味着可以根据合法有效地施工合同条款追究东深公司的工期、质量和安全等违约责任，而如果合同无效，违约条款就无从谈起。长富广场公司无法追究东深公司的违约责任，却仍需参照施工合同的约定支付工程价款。以施工合同无效为案件审判的起点，导致无辜的发包人承受了所有的不利益、有过错的出借资质人随时可以从合同责任中脱离，以及和发包人没有合同关系的借用资质人可以根据他人之间的合同主张完整的工程价款。行政管理机关对建筑施工企业资质的管理完全架空，借用资质行为无法遏制。本案的法律效果和社会效果值得反思。
回归传统民法“借用他人名义”进行活动的行为理论，应将该活动区分为两个内容不同的法律行为，一个是以“借用名义”为内容的法律行为；另一个是借用名义和其他交易相对人实施的法律行为。前一法律行为受《建筑法》第26条第2款的规制，应评价为无效，后一法律行为的效果，不在《建筑法》第26条第2款的射程范围内。《建设工程施工合同司法解释一》第1条第2项的解释是对《建筑法》第26条第2款所禁止的“借用资质”行为的误读，将该禁止性规范不适当地穿透辐射到其他法律行为的效果上，从而引发一系列纠纷处理上的困难和逻辑的不自洽。
建设工程合同中，需要系统探讨公法禁令对合同效力的影响。对于借用资质承揽建设工程的情形，应区分评价不同法律行为的效果，重新处理发包人、出借资质人以及实际履行合同的借用资质人之间的关系和法律责任的承担问题。
四、参考文献
王利明：《民法总则研究》（第3版），中国人民大学出版社2018年版。
朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版。
最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。
［德］卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版。
近日，记者从深圳市人社局获悉，自2021年11月5日深圳市启动全市根治欠薪冬季专项行动以来，全市共检查用人单位7451家次，涉及职工人数43.76万人，为3819名农民工追发工资及赔偿金4530余万元，阶段性成效明显。
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