来源:工程款纠纷作者：勤蕙若 时间：2022-08-07 12:57:48浏览56次
本案涉及承揽合同与建设工程合同的联系与区别，工程总承包中违法分包的认定，施工合同无效、不能协调一致，增加的工程量如何处理以及竣工日期的认定等问题。本案一审文书编号为：抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初2331号，二审文书编号为：抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终834号。
1.承揽合同与建设工程合同区别与联系？
本案的一个争议焦点是抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同是承揽合同，还是建设工程合同。
事实上，建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律法规的调整，并非普通主体所能承揽。
抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。
2.工程总承包与违法分包的认定？
在一审中，法院认为本案中秦皇岛设计院从抚顺新钢铁有限责任公司承包“抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电器工程）”该建安工程的主体结构部分必须由秦皇岛设计院自行完成。秦皇岛设计院将该工程的主体土建及安装分包给建安抚顺公司施工，属于违法分包，故秦皇岛设计院与建安抚顺公司于2016年6月30日签订的《建安工程施工合同》应当认定无效。
在二审中，法院认为《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第78条第二款规定违法分包行为第（二）项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案，秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效，并无不当。
一审以及二审分别以不同的理由认定秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效。事实上，对于工程总承包而言，一审的理由并不恰当。
二审中，秦皇岛设计院表示他们作为工程总包单位，将其中的土建、钢结构及部分安装工程分包给建安抚顺公司施工，建设单位对此完全知情并且同意。二审法院认为没有提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，进而认定是违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效。
这里的问题是，根据《民事诉讼法》第63条对我国民事诉讼证据的种类作出了详细规定，包括：当事人陈述、书证、物证、视听资料、证人证言、电子数据、鉴定意见、勘验笔录八种。如果秦皇岛设计院能够提供建设单位同意分包的证人证言，那么也就不能认定为违法分包啦！
3. 竣工验收日期的认定？
建安抚顺公司完成施工后，交付竣工资料。建设单位抚顺新钢铁有限责任公司承认“新建石灰竖窑项目”已经竣工，2015年7月9日进行了点火试生产。2016年6月30日建安抚顺公司向秦皇岛设计院发出《工程结算申请函》，申请对涉案工程进行结算，秦皇岛设计院在回函中同意结算工程，只是以集团内部进行整编重组为由，请求延期开展工程结算工作。
根据最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第9条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
因此应当视为秦皇岛设计院已完成竣工验收。
4. 合同无效、无法协商，对增加的工程量如何处理？
本案中建安抚顺公司在施工过程中，因设计变更增加了部分工程量，建安抚顺公司提供了32张由秦皇岛设计院认可的现场签证申请单，该申请单对工程量进行了约定，但未对增加的工程量价款进行约定。庭审中，经一审法院反复询问，秦皇岛设计院均主张与建安抚顺公司协商价款，在一审法院给出的协商期限内，秦皇岛设计院对该部分价款的计算方式仍未能给出明确的价款计算方式，故建安抚顺公司申请按照辽宁省2008年建设工程定额及辽宁省建设工程造价管理总站公布的同时期的参考价格。
二审中法院认为，对增量工程的计价问题，秦皇岛设计院在一审诉讼中既不明确协商时间，也不同意评估鉴定，一审法院参照相应的计价标准计算增量工程符合法律规定。
本ID工程与房产肖律师认为，无论一审或二审中，对此的处理均存在一定的瑕疵！
最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第19条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”
由这条可以看出，本条的相关规定均是在合同有效的前提下的相关规定。但本案在已经认定合同无效的情况下，还参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
本案合理的处理方式，应是按最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第6条的规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
这时，如果参照合同，那么应该是由法院委托造价鉴定机构，按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.4.1 变更估价原则进行造价鉴定。
10.4.1条的具体内容为：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：
（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；
（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；
（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”
1、最高院《宁宏涛、庞书玲建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2020）最高法民申2678号，审判长王富博，裁判日期二〇二〇年八月二十四日。
2、黑龙江《庞书玲、宁宏涛建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2017）黑民终204号，审判长王剑，裁判日期二〇一九年十月三十日。
发包方：大唐公司
承包方：桐楠格公司
转承包方（内部承包名义）：庞书玲
实际施工人：宁宏涛
案涉工程：1、鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程（D标段：输煤建筑工程）；2、鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程综合办公楼工程
二审黑龙江高院查明：
1、2008年9月，大唐公司与桐楠格公司签订大唐鸡西B厂2*300MW煤矸石热电联产新建工程主体建筑、安装工程施工合同（D标段：输煤建筑工程）。合同中约定工程价款为47,916,766元（最终结算价法院查明为80,918,168元）。
2、2009年7月3日，大唐公司与桐楠格公司签订大唐鸡西B厂2*300MW煤矸石热电联产新建工程综合办公楼工程施工合同，合同约定该工程价格为1083.6万元（最终结算价法院查明为10,275,846元），在综合楼工程的投标报价总表中显示，综合楼工程包含土建工程、电气工程、水暖工程、配电室设备。
3、2009年4月21日，桐楠格公司与庞书玲签订《D标段输煤建筑工程建筑施工项目生产经营承包合同》，工程总造价为41,916,776元。2009年7月1日，桐楠格公司与庞书玲签订《综合办公楼建筑施工项目生产经营承包合同》，约定合同款为983.6万元。
4、2009年4月27日，庞书玲与宁宏涛签订《合伙协议》，协议主要内容为：“双方经平等协商，就合伙承包大唐鸡西B厂2×300MW煤矸石热电联产新建工程主体施工D标段：输煤建筑工程，达成如下一致，供各方信守。合伙项目以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准。双方合伙承包的项目，对外以桐楠格公司大唐鸡西项目部（以下简称项目部）名义出现。庞书玲承包范围为钢结构、水电，消防及设备安装等，宁宏涛承包范围为桐楠格公司中标合同确认的项目内容除庞书玲承包以外所有的土建项目。工程施工进度结算按工程实际完成量核算，如超出实际施工量多预报费用时，双方必须协商确定”。
5、2010年2月2日，形成《2009年6月-11月份进度工程（进度）款结算付款明细表》，该明细表体现D标段及综合楼工程宁宏涛施工进度款合计23,946,310元，大唐公司实际拨款19,137,597元。宁宏涛、庞书玲及桐楠格公司工作人员李品签字。
6、宁宏涛土建框架完成后撤场，庞书玲提供的现场照片显示，宁宏涛撤场时，筒壁施工至5.76m。
7、就宁宏涛施工范围工程的造价，一审委托鉴定为14,045,638.45元，二审委托鉴定的造价为12,711,920.49元（采用电力定额）。
争议的焦点：案涉宁宏涛施工的工程结算造价如何确定？
（一）黑龙江高院
1、如何确定案涉工程款的结算标准。
本案中，宁宏涛先诉请庞书玲、桐楠格公司给付工程款200万元，给付设备、材料款2,500,460.93元；庞书玲后反诉请求宁宏涛返还多领取工程款5,465,406.14元，给付垫付的及其拉走的脚手架等费用。由于双方在合伙协议中没有约定结算原则，仅明确了施工内容，即以桐楠格公司中标合同确认的项目内容及范围为准。双方合伙承包该项目，对外以桐楠格公司大唐鸡西项目部名义出现。庞书玲承包范围为钢结构、水电，消防及设备安装等，宁宏涛承包范围为桐楠格公司中标合同确认的项目内容除庞书玲承包以外所有的土建项目。大唐公司与桐楠格公司将案涉D标段施工合同及综合楼施工合同约定为固定总价，桐楠格公司与庞书玲亦将案涉D标段施工合同及综合楼施工合同约定为固定总价。故庞书玲与宁宏涛之间应参照庞书玲与桐楠格公司间的合同约定进行结算。
鉴于土建部分宁宏涛未施工完毕而撤场，原一审中通过委托司法鉴定确定工程造价并无不当。2016年6月13日，基于宁宏涛提出大唐公司与桐楠格公司关于D标段已结算完毕，双方结算未按照合同约定的固定总价结算，是按照定额结算，该工程总造价从47,916,776元提升至80,918,168元，本院再次作出裁定将本案发回重审。一审法院重审中向宁宏涛、庞书玲释明是否申请补充鉴定，二人均未申请，一审法院按照比例确认了宁宏涛应得的工程价款，比原一审法院认定的数额大幅度提升。又因案涉工程中大量的钢结构工程量与中标合同发生较大变化，大唐公司才将结算原则变更，并非单纯提高工程造价，应认定案涉D标段工程款的增加与宁宏涛的施工量无关，一审法院按照比例计算宁宏涛的工程款与前述事实不符，不应作为认定其工程款的依据。考虑到宁宏涛在原一审中曾提出“鉴定书应当依据电力行业相关规定”的异议，而庞书玲向本院明确表示，按照电力定额标准结算土建部分工程款会远低于建设工程定额标准。为审查大唐公司与桐楠格公司之后协商的电力定额标准结算能否导致双方当事人的利益明显失衡，本院准许庞书玲申请对案涉工程按照电力定额标准进行补充鉴定，所作出的鉴定意见印证了宁宏涛的异议明显不能成立，该鉴定费用亦应由宁宏涛承担。然而，该D标段的最终结算标准是宁宏涛撤场后，桐楠格公司与大唐公司协商确定，已经超出庞书玲与宁宏涛签订《合伙协议》时的合理预期，又非双方签订协议时应该预见的情形，故本院仍以签订《合伙协议》时确定的建设工程定额结算标准为基础，参考履行协议的实际情况，认定案涉工程款数额。
2、如何确定宁宏涛应取得工程款的数额。
宁宏涛中途撤场后，庞书玲、大唐公司现场项目部代表芮双燕及监理公司代表对其施工的已完工程进行清理盘点，并形成三方签字的书面材料。鉴定机构以此为基础确定宁宏涛施工的D标段及综合楼工程造价14,045,638.45元。宁宏涛不认可该工程量，主张以其提供的由宁宏涛、庞书玲、桐楠格公司代表签订确认的《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》为依据进行结算，即D标段输煤工程及综合楼工程宁宏涛施工工程量价款23,946,310.00元，其已经收到19,137,597元，现主张差额中的200万元。
本案纠纷中，双方当事人及相关人员签字的《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》，以及该明细表所依据的《月结算付款审批单》为各方质证无异议的证据，应该作为确定当事人权利义务关系的逻辑起点和基本依据，并以此认定争议工程款的数额。
从宁宏涛的角度讲，案涉《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》中载明其申报的D标段工程款15,710,950元，综合楼工程款8,235,360元，其已领取工程款19,137,597元。现本院仅比对双方数额差异较大的综合办公楼、筒壁工程。宁宏涛举示的综合楼结算报表显示其已完工程的顺序为一层及基础的80%，地下一层及基础完成100%，一层、二层框架完成100%，三层框架完成100%，地下一层及基础工程、一层二层框架、主体框架、一层二层墙体砌筑、主体墙体砌筑、一层二层抹灰等完成100%。但在原一审庭审中，宁宏涛认可其施工完工的是“框架都完事了”。然而庞书玲举示了次年其施工一层至三层内墙抹灰、卷材防水层、木门窗安装工程、门窗玻璃安装工程、金属门窗安装工程、砖面层、复合地板面层、卫生间防水、面层等内业资料，证实其完成了大量的后续工程。按照桐楠格公司与庞书玲签订的价款983.6万元的《综合办公楼建筑施工项目生产经营承包合同》，综合楼工程包含土建、电气、水暖、配电室设备等工程，土建工程又包含基础、框架、砌筑、抹灰、室内装修、室外装饰等内容，而宁宏涛施工的部分仅为基础与框架部分，其申报的8,235,360元明显过高，在宁宏涛不能举示对应8,235,360元工程量的全部内业资料，用以佐证其施工部分与申报工程量价相符的情况下，按照优势证据原则及鉴定机构特别事项说明的观点，参照正常办公楼建设工程中基础及框架部分所占比例，鉴定机构确定综合办公楼工程款3,243,138.53元基本反映了宁宏涛施工现状，宁宏涛对此项至少多报400多万元的工程进度款。对于筒壁工程，宁宏涛申报1882.32立方米，报价2,923,412元。由于筒壁在投标中共计4248立方米，设计高度30米，庞书玲在原一审中举示包含筒壁在内的几十份照片，证实宁宏涛施工的高度仅5.76米，非其在报表中所述的1882.32立方米，已占工程总量的44%。又因庞书玲举示的大量照片应形成于双方发生争议之后，具有客观说服力。宁宏涛在一审法院第二次审理中对一级碎煤室多报155万元、筒壁多报292万元的书面质证意见亦称：庞书玲是按照原投标报价计算的，实际施工中远满足不了施工需求，其工程量是按照实际完成据实计算的。本院前文已经明确了参照合同结算的原则，不再赘述。与前文认定综合楼同理，基于庞书玲提供的宁宏涛撤场以后的工程签证及工程联系单、施工组织设计以及现场图片等证据，按照优势证据原则及鉴定机构特别事项说明的观点，鉴定机构确定筒壁工程款1,601,872.56元基本反映了宁宏涛施工现状，宁宏涛对此至少多报100多万元的工程进度款。故在宁宏涛申报23,946,310元进度款的基础上，仅扣除上述其多申报的进度款，粗略计算剩余部分已经远低于其领取的进度款19,137,597元。
从庞书玲的角度讲，宁宏涛所报的《月结算付款审批单》经过庞书玲、监理单位代表及建设单位各部门的层层同意及审批，庞书玲还在《进度款付款明细表》签字予以确认，即庞书玲对宁宏涛前述多报进度款的情形明知并认可。结合《合伙协议》关于“工程施工进度结算按工程实际完成量核算，如超出实际施工量多预报费用时，双方必须协商确定”的约定，以及庞书玲本人亦在施工现场从事其他分项工程施工的事实，应认定庞书玲认可宁宏涛多报多领进度款，方造成宁宏涛依据其签字的《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》主张权利，以至于本案诉讼阶段多次审理，事实无法查清，庞书玲应对此承担过错责任。而根据宁宏涛进场后每个月报送《月结算付款审批单》及所附进度明细情况，结合庞书玲在《2009年6月-11月份进度工程款结算付款明细表》上签字认可的情况，应视为庞书玲明知宁宏涛多报进度款至23,946,310元，依然同意宁宏涛多领进度款至19,137,597元，故应认定庞书玲认可宁宏涛撤场前所施工工程对应的工程款即为19,137,597元。因此，即使宁宏涛已经收到的进度款高于其施工的工程量价，该价款亦是双方共同意愿的体现，即宁宏涛认可收取该数额款项后主动撤场，庞书玲认可宁宏涛施工到该阶段而支付该数额的价款19,137,597元,此数额应作为双方认可的宁宏涛已完工程量所对应的价款。
（二）最高院
关于宁宏涛主张应按《进度款付款明细表》认定其施工工程价款的问题。尽管经各方当事人签字的《进度款付款明细表》体现宁宏涛施工工程量价款为23946310元，但庞书玲在本案诉讼中提供的证据证明该表中载明的施工量与实际不符，二审法院结合双方在庭审中的陈述及证据举示，通过对双方争议数额差异较大的综合办公楼、筒壁工程进行粗略计算亦发现《进度款付款明细表》确实存在多报工程量的问题，故《进度款付款明细表》不能作为工程结算依据。在此情形下，原审法院根据当事人的申请进行鉴定，并无不当。鉴定意见认定宁宏涛实际完成的工程造价为14045638.45元，二审法院以《进度款付款明细表》中实付金额19137597元作为宁宏涛完成工程量所对应的工程价款数额，对宁宏涛并无不利。宁宏涛主张应以《进度款付款明细表》所体现的23946310元认定其施工工程造价的申请再审理由，不能成立。
本案庞书玲与宁宏涛双方没有对如何结算进行约定，结算包括工程量如何确定，采用什么计价标准（依据）两个方面。由于宁宏涛于基础框架完成后即以撤场，鉴定单位无法准确确定工程量。计价标准（依据）方面，双方也没有约定，根据最高院建工司法解释一的规定可以参照签订合同时当地建设主管部门发布的计价标准（依据）——定额计价。
就工程量这块，双方签字确认的《进度款付款明细表》，法院查明宁宏涛存在明显的多报（法院粗略计算约多报500余万元）。宁宏涛中途撤场后，庞书玲、大唐公司现场项目部代表芮双燕及监理公司代表对其施工的已完工程进行清理盘点，并形成三方签字的书面材料。鉴定机构以此（工程量）为基础确定宁宏涛施工的D标段及综合楼工程造价14,045,638.45元，宁宏涛不予认可。
至此可见，案涉工程量无法准确查明确定，法院在无法准确查明工程量的情况下，以双方签字确认的《进度款付款明细表》为基础剔除明显虚报的500余万元后发现低于“实付金额19,137,597元”，法院认为按“实付金额19,137,597元”确定造价不损害宁宏涛的利益。而结合庞书玲也一直在施工现场从事其他分项工程施工的事实，对宁宏涛虚报工程量应当有认知和识别能力，还仍然根据宁宏涛申报工程量进行支付，实付了19,137,597元，对此负有过错。最终法院基于平衡双方利益考虑认定案涉工程结算造价为19,137,597元，有鉴于此，法院没有采信鉴定造价。
工程量无法查清，双方均有过错，法院以“实付金额”作为结算造价，至此双方无法互纠。
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