来源:工程款纠纷作者：波妙梦 时间：2022-08-08 14:52:50浏览59次
作者：天达共和律师事务所 朱梦阳
在建设工程领域，违法分包、转包、借用资质的问题较为突出，常导致实际施工人在工程完工后，不能取得相应工程款，无法支付农民工工资，严重影响社会稳定。为此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）[1]中明确提出实际施工人的概念，并支持实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）[2] 和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称“《建设工程司法解释一》”）延续和完善了实际施工人向发包人主张工程款的规定。但是对于实际施工人能否以及如何向总承包人主张工程款这一问题，法律并未明确规定，由此导致司法实务中产生较大争议，各地法院裁判不一。基于此，本文拟通过相关司法裁判案例的梳理，对实际施工人向总承包人主张工程款的可行性和具体途径进行分析。
一、实际施工人的认定
最高人民法院制定的司法解释中，并未对实际施工人的概念进行明确的界定，而是在2016年发布的《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中阐明：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。
结合上述文件，对实际施工人进行认定时，应着重把握以下几点：一是实际施工人存在的前提是出现违法分包、转包的情形，导致所签订的建设工程施工合同系无效合同；二是工程由实际施工人完成，实际施工人对工程施工进行了实质性的投入，如资金、材料、劳动力等。
二、关于实际施工人能否向总承包人主张工程款的问题
《建设工程司法解释一》第43条明确规定了实际施工人有权向发包人主张工程款，但对于实际施工人是否有权向总承包人主张工程款这一问题，法律上未作出明确规定，由此造成司法实践中的裁判不一。我们通过对相关案例进行检索梳理，总结出法院对此存在两种截然不同的观点。
（一）观点一：总承包人不是发包人，实际施工人无权向其主张工程款。
在王强、贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（（2018）最高法民申1808号）中，最高人民法院认为：“合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。而《建设工程司法解释一》第43条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据。”
（二）观点二：基于特定的原因，实际施工人有权向总承包人主张工程款。
1.在发包人已向总承包人支付全部工程款的情形下，总承包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。
在崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民申5724号）中，最高人民法院认为：“平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据《建设工程司法解释一》第43条规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任。”
2.在工程竣工验收合格的情形下，实际施工人有权向总承包人主张工程款，具有代位请求的性质。
在中铁十五局集团有限公司、柳金龙建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民申3086号）中，最高人民法院认为：“柳金龙作为实际施工人，系通过王泽平承接的案涉工程，而王泽平系代表信宇公司从中铁十五局下属项目部承接到有关工程的，因此中铁十五局与柳金龙之间并不存在直接合同关系。但中铁十五局与信宇公司或王泽平之间并未完成结算，从中铁十五局原审的举证情况来看，亦不能认定中铁十五局已将柳金龙所施工项目的工程款付给信宇公司，故中铁十五局与信宇公司之间的待结算款项中包含柳金龙所施工的部分。在柳金龙已经完成案涉工程且竣工验收合格的情况下，其直接向中铁十五局主张工程款，具有代位请求的性质，同时从中铁十五局曾直接向柳金龙付款的行为来看，其对信宇公司向柳金龙转包的行为是知情和认可的，原审法院判令中铁十五局向柳金龙支付工程欠款亦符合本案的实际情况，并无明显不妥。”
3.总承包人在明知行为系违法分包、层层转包，存在过错的情形下，应对实际施工人的工程款承担连带责任。
在湖南汇华置业发展有限公司、湖南长工工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民申4893号）中，最高人民法院认为：“《内部承包合同》约定，业主方、总承包方违约拖欠应付工程款，业主方、总承包方按月2%计取息金支付给承包人，并由业主方、总承包方承担因拖欠应付工程款而造成的一切经济损失。虽然《内部承包合同》因承包人何新华没有建筑施工企业资质而被认定无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被依法确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任，长工公司明知何新华没有资质而以内部承包的形式与何新华、汇华公司共同签订建设工程施工合同，对合同无效有过错，应当承担赔偿损失的责任。何新华的损失即为工程款被拖欠的损失，故原判决认定长工公司与汇华公司就欠付工程款及利息承担连带责任，并无不当。”
4.总承包人作为转包人，在不损害其实际利益的情形下，应对实际施工人的工程款承担连带责任。
在发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷案（（2021）最高法民申3670号）中，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。”
三、关于实际施工人如何向总承包人主张工程款的问题
司法实务中，实际施工人在向总承包人主张工程款时，应注意哪些问题呢？通过案例检索，我们认为，应重点关注以下两个问题：一个是要证明自身符合法律规定的实际施工人的身份，二是要有证据明确欠付工程款的数额。由此，上述问题实际涉及到相应证据的举证问题。
（一）实际施工人身份的举证问题
实际施工人的身份关系着诉讼主体资格的问题，根据《民事诉讼法》第68条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”规定，通常由实际施工人提交相关证据，证明自己的施工人身份。通过检索相关案例可知，司法实践中，可从以下两方面证明实际施工人的身份：一是证明自己是非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人；二是证明自己实际投入了资金、材料和劳力。
1.举证证明自己是无效合同的相对人，具有实际施工人的身份。
在佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案（（2014）民申字第737号）中，最高人民法院认为：“实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。”
2.举证证明自己实际投入了资金、材料和劳力，具有实际施工人的身份。
在邓竣、重庆市博海建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民申3853号）中，最高人民法院认为：“《建设工程司法解释一》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从行为人提交的证据来看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。行为人提交的其与承包方之间的内部承包合同仅能够证明其与承包方以内部承包的名义承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。无论是单独还是相关联分析邓某提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。邓某提交的合同及出资凭证并不能证明其自身为实际施工人，在没有其他有效证据进一步证明情况下，依据《民事证据规定》第2条的规定，应由实际施工人自行承担举证不能的法律后果。”
（二）欠付工程款数额的举证问题
实践中，法院依据“谁主张，谁举证”的原则分配证明责任，通常要求总承包人对于已付工程款承担举证责任，实际施工人对于未付工程款承担举证责任。
1.发包人、总承包人主张已付工程款，应承担证明责任。
在彭泳灵、云南同兴建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民再89号）中，最高人民法院认为：“同兴创达公司与同兴建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。作为案涉工程发包方与承包方，同兴创达公司与同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。依据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。原审程序中，除了前述拟证明案涉1000万元股权已抵付的《人民调解协议书》外，同兴创达公司与同兴建筑公司并未举示其他证据证明其主张。再审中，同兴建筑公司承认其与同兴创达公司之间没有书面结算材料。案涉8481465.32元工程款为司法鉴定总价38222381.82元减去同兴建筑公司已付工程款19740916.5元及1000万元股权的差额，应当认定此差额为同兴创达公司另欠付同兴建筑公司的工程款。”
2.实际施工人主张欠付工程款，应承担证明责任。
在江西省天绿建设工程有限公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2020）最高法民再175号）中，最高人民法院认为：“天绿公司诉请威尔公司与陕建公司连带支付欠付工程款，则天绿公司应获取及已获取的工程款即属于本案的基本事实，其证明责任在于主张欠付工程款的天绿公司。经释明，原审法院根据天绿公司的申请依法委托德隆公司对其已完工工程进行造价鉴定，其后因天绿公司对施工图纸等鉴定材料存有异议未及时足额支付鉴定费用而导致鉴定未果。在此情形下，天绿公司未能完成其所主张的欠付工程款金额的举证证明责任，应承担相应的不利后果。”
结语
在司法实践中，在总承包人系违法分包人或转包人、工程已竣工验收后仍截留工程款、对违法分包或转包存在过错等特定情形下，实际施工人有权向总承包人主张工程款。在主张工程款时，实际施工人应注意从自身系无效合同的相对方，并实际实施投入资金、材料、劳力等施工、组织工作以及欠付工程款的金额等方面承担相应举证责任。
注释：
[1] 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（2020年12月29日发布；2021年1月1日实施）废止。
[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（2020年12月29日发布；2021年1月1日实施）废止。
在建设施工中，由于工程款往往是一笔不小的款项，有些建设单位会拖欠工程款项，只是暂时支付其中一部分款项，而另一部分工程款迟迟不到账。那么，解决工程欠款时要注意什么？追讨工程欠款的途径有哪些？如何有效防范工程欠款现象？重庆坤博律师事务所谢光武律师解析。
解决工程欠款时要注意什么?
一、施工企业要加强管理并做好防欠清欠工作
施工企业要预防拖欠工程款发生，加强企业管理，特别要加强对施工合同、施工质量、工期的管理。要调整经营结构，将承包工程的重点放在有实力、信誉比较好的业主和项目上。承接任务时必须对业主的业绩、资信进行详细的调查，对待垫付资金等工程要十分谨慎，要将垫付工程提高到投资行为管理的高度来对待。对已拖欠的工程款，要认真做好清欠工作，组建专门机构，成立由公司、分公司、项目部三级清欠小组，建立拖欠款回收月报表制度，要把责任指标落实到部门和人头。
二、作好以施工合同为基础的施工索赔工作，避免结算纠纷
施工索赔是建筑企业维护自己正当权益，避免损失，增加利润的重要手段。索赔一方面依据双方签订的合同条款的约定，一方面依据整个缔约、履约过程中形成的全部文件包括但不限于招投标文件、会议纪要、来往信函、指令或通知、施工组织设计、施工现场的各种记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证、国家发布的相关规定及有效信息等。建筑施工企业在施工之初就要作好索赔的准备，注意收集这些资料。
三、依据现有法律及有关司法解释维护自己的权利
国家颁布了一系列关于工程纠纷解决方面的法律，如《合同法》第286条中规定了承包人对建设工程的价款可就该工程行使优先受偿权;最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。建筑施工企业可依据这些法律及司法解释的规定维护自己的合法权益。
四、审慎审查防范违法工程避免损失
违反法律的强制性规定或禁止性规定的工程即属违法工程。违法工程可能会被政府进行强制拆除，存在无法获得工程款的风险。为防范此类风险，建筑施工企业在承包工程前要首先确认建设方的工程是否合法。如果其合法性得不到落实，要在合同中约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资;或要求对方和第三方提供，以工程款的支付及非自己原因导致的损失，由担保方承担。
五、坚决果断面对烂尾楼工程
烂尾楼工程是因业主资金原因导致停工时间较长的工程。面对可能发生烂尾风险的工程，一旦业主拖欠进度款时间过长，立即向其发出限期催款函，如仍不支付，则果断停工，诉诸法律手段，除非业主支付或提供了充分适当的担保，方可继续施工。
六、连带真正业主谨防项目公司拖欠
建筑施工企业与项目法人合作时，为避免建筑企业的工程款难以收回的风险可采取的防范措施为要求发包人让真正的业主提供履约担保。如工程已竣工项目公司不及时给付工程款，要迅速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告，并保全所建工程和真正业主的其他资产。
七、采取有效措施正确对待垫资工程
垫资施工囿于国情无法回避，但要在合同中作出明确约定，并明确垫资是否有利息及利息的计算方法。对于垫资施工的项目，可采取的规避该风险的措施为要求业主请第三方提供充分、适当的担保如银行保函、等。
八、合法施工杜绝违法行为
为了避免结算风险和杜绝包工头等转嫁风险搞投机，要尽量杜绝把工程转包或违法分包。更不要为了一点可怜的管理费允许他人挂靠，因为那是百分之几的收益，百分百的风险。如果存在转包、分包或挂靠，要采取控制风险的措施，向实际施工人处派驻监督人员，作好质量、工期控制，尤其做好财务控制。
谢光武律师补充：
追讨工程欠款的途径有哪些?
一、与欠款人进行协商
在工程欠款中，欠款人一般都处于比较强势的地位，无论是发包人欠款，还是转包人、违法分包人欠款，他们都有各种理由不支付工程欠款，如工程质量有问题、工程延期、发包人未支付工程款、转包人或违法分包人携款潜逃、发包人拒不结算、拒不验收等等，但这些都不是拒不支付工程欠款的根本理由。
在欠款人比较强势的情况下，被欠款人一般都会主动与发包人、转包人、违法分包人等进行协商解决，争取能够达成还款协议。被欠款人为尽快能够拿到工程款，往往会做出较大的让步，只要不亏本甚至少亏本的情况下，都可以达成协议，但即便这样，欠款人也不一定会领情，多数情况下，欠款人希望达到的目的是能不给就不给、能拖就拖。因此，实践中，协商解决有时无法起到作用。
二、找追债公司帮助
在欠款人拒不支付工程欠款的情况下，部分被欠款人选择请求追债公司的帮助，来协助要回工程欠款。在实践中，这种方式存在一定的法律风险，因为本身追债公司的合法性就存在一定的问题。根据我国目前的相关法律规定，追债公司一直游离于法律的灰色地带，在追债公司本身存在合法性问题的前提下，其从事的追债行为，很难保证其完全合法。
部分被欠款人通过这种方式，追回了全部或者部分工程欠款，但也有的不仅没有追回工程欠款，反而因追债公司的违法行为而导致牢狱之灾。因此，找追债公司是一把双刃剑，如果利用好了，那么会很快的追回工程欠款;如果利用不好，反而将自己割伤。
追债公司在追债过程中，可能会通过以下方法，(1)心理施压法，即追债公司想办法搞到欠款人的电话、住处，然后时常打电话“问候”或不时登门“拜访”欠款人，让欠款人感到心理压力;(2)粘着不放法，即追债公司粘着欠款人不放，不管欠款人走到什么地方，都坚决跟着，直至还款为止;(3)贴身跟踪法，此法与粘着不放法基本一致，但性质不同，前者是公开的跟踪，后者则存在一定的隐蔽性，更能让欠款人感到心理压力;(4)七寸打击法，即追债公司通过对欠款人的背景进行调查，包括社会关系、有无偿还能力，然后通过走访、调查相关人员，寻找欠债者的弱点，找到弱点后，对症下药。以上四种方法，都或多或少的存在违法的地方，涉嫌侵犯了他人人身自由权、隐私权等权利，因此是不受法律保护的。
如果追债公司的行为情节把握不准，达到了比较严重的程度，那么则涉嫌构成刑事犯罪，如非法拘禁罪、敲诈勒索罪、绑架罪、故意伤害罪等。若追债公司行为构成了犯罪，那么被欠款人作为追债公司的委托人，在刑事案件中则是主谋，也要承担刑事法律责任，主犯还要从重处罚。
三、法律途径
所谓法律途径，无非是指通过向法院提起诉讼，等待法院判决之后，申请法院强制执行。此方法安全可靠，但如果欠款人是小企业，特别是在个人借用或挂靠资质的情况下，由于经济实力有限，一般不愿意选择此法，一方面原因是通过诉讼方式太复杂，而且时间拖的非常久;另一方面，法院判决之后，如果欠款人仍然不履行判决书确定的义务，则还需要申请法院强制执行，这要以来时间拖的会更久，这就为欠款人逃债、转移财产的争得了时间。
如果欠款人是有资质的企业，有一定的经济风险承受能力，会选择通过诉讼的方式来追讨欠款。一些欠款人在为了将欠款及时追回，又不想通过的诉讼方式时，则会选择非诉的方式来追讨欠款。
从规避法律风险的角度而言，通过诉讼的方式来追讨欠款，仍然是工程欠款追讨的最佳方式。即便在诉讼的过程中，也可以通过由法官作为中间人，做欠款人的工作，同时被欠款人也作出一定程度的让步，在这种情况下，欠款双方很容易达成和解，然后签署和解协议。在一方不履行和解协议时，直接向法院申请强制执行该协议即可。
坤博所主任，执业19年，经办了1600余件案件，担任30余家企业法律顾问，工作认真负责，收费合理，团队办案，质量有保证