采购是如何拿回扣的,普通医生拿回扣的行为定性为受贿罪是否恰当（检察日报）

潘蔚

医生开处方时收取回扣是很常见的，这是一个公开的秘密。社会危害性是不言而喻的。由于我国法律规定不明确，对这类行为的调查效率低下，混乱无序。在一些地方，它们被作为贿赂罪处罚，而在其他地方，它们不被视为犯罪，而只是作为行政处罚。例如，2006年1月27日，河北省顺平县法院对该县医生收受集体药品回扣案作出一审判决。六名医生，包括内部二科的主任和副主任，被判犯有贿赂罪。与此同时，顺平县法院裁定，本案中所有四名药品销售人员都构成贿赂。又如2004年，浙江省瑞安市检察院发现瑞安市人民医院56名医生收受药品回扣110万元。最后，只有少数担任行政职务的医生被定罪和判刑，绝大多数医生只受到行政处罚。事实上，虽然在许多地方都发现了许多医生的回扣，但只有一些担任领导职务的医生真正受到法律制裁，而没有担任领导职务的普通医生并没有因为他们的主体地位而受到不同的待遇。

一、普通医生是否是受贿罪的主体

在刑法领域，对于国有医院的全科医生开具处方和收受回扣是否构成贿赂罪，以及国有医院的全科医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作人员，有三种意见。

(a)否认普通医生是贿赂的对象

我国刑法没有明确规定对普通医生的贿赂，普通医生不属于刑法意义上的“从事公共事务”的国家工作人员，因此不能成为贿赂的主体。原因如下：

1.我国《刑法》第93条第2款规定，只有在国有机构中“从事公共事务”的人才是国家工作人员。在刑法意义上，“从事公共事务”是指组织、领导、监督和管理国家公共事务的活动。公共服务活动的本质是一种管理活动，具有国家权力和管理的性质。医生的处方权只是他们从事经营活动的资格。

正如教师持有教师资格证一样，处方行为本身是一种技术和服务活动，没有权力和管理。因此，普通医生开具的处方不是“从事公务”，不属于刑法意义上的国家工作人员，也不能成为受贿罪的主体。但是，如果医院院长、科室主任、科长等行政职务人员收受回扣，就一定会构成贿赂。

2.法律没有明确规定这不是犯罪。普通医生撤销处方扣款是否构成受贿罪，应当遵循罪刑法定的原则。不可否认，利用处方权收取回扣的行为具有较大的社会危害性，但定罪不能仅依据该行为的社会危害性。如果法律没有规定，规定也不明确，不管社会有多有害，都不能定罪。争议只能通过新的立法或司法解释来解决，在没有相关法律之前，只能根据行政法规来处理。

(2)认定普通医生为受贿罪主体

必须说，处方权是医院药品经营权的延伸，医生的处方行为直接影响到国有医院的药品销售和法律责任，属于“从事公务”。拥有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员。在开药过程中收受回扣，符合我国刑法第385条的规定，构成受贿罪。原因如下：

1.处方权是医院药品经营权的延伸。国有医院药品管理包括采购、保管和销售等环节，其中销售环节包括处方、药房和患者用药。然而，药店出售药物是根据

3.从法律责任的角度来看，国有医院对医生的处方行为造成的后果承担法律责任。医生代表国有医院开具处方，这不仅是医生的专业技术活动，也是一种责任行为，属于“从事公务”。

(3)普通医生收受回扣构成非国家工作人员贿赂的观点

根据这一说法，虽然国有医疗卫生部门是一个国有机构，但并不是该单位的所有工作人员都是国家工作人员，就像没有任何行政职位的普通医生一样，因为他们不从事公共服务，他们不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为贿赂的对象。新颁布的《刑法修正案(六)》及相关司法解释将原《刑法》第163条规定的公司、企业人员贿赂的主体从“公司、企业人员”扩大到“公司、企业或其他单位人员”。中国目前的国有医院并不完全由财政出资，但总体上是自筹资金，其运营与企业类似。因此，普通医生应该因利用处方权收受回扣而被定罪处罚。

二、全科医生应当成为受贿罪主体的原因

不难看出，上述三种观点的主要区别在于对“公务”的不同认定标准。对“公务”的不同理解导致不同的结论。公司和企业人员的贿赂理论也是基于否定理论中对“公务”的认定。作者认为，如果按照第一种观点，普通医生在开回扣时不从事公共服务，那么担任行政职务的医生在开回扣时也不从事公共服务，因为担任行政职务的医生没有利用他所担任的行政职务收受回扣。根据中国刑法，如果他不利用职务上的便利，就不构成贿赂。因此，第一种观点存在逻辑问题。然而，第三种观点中提到的“其他单位”的含义过于宽泛。究竟是指“其他非国有单位”还是“所有其他单位”仍有争议，需要通过相关立法或司法解释予以澄清。

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