关于完善贪污罪法律认定的思考

[论文关键词]腐败立法漏洞腐败主体

[摘要]由于贪污罪本身的复杂性，对贪污罪的概念既要充分考虑我国现行刑法的规定，也要考虑我国刑法理论中对贪污罪的理论界定，但现行的规定和表述存在诸多不准确之处。笔者指出，我国刑法必须加强对贪污罪的研究，尤其是在教科书、司法参考书或论文中，才能真正彻底地提高贪污罪的法律认定水平。

一、腐败的定义

我国刑法中关于贪污罪的规定很多，包括五条，即第382条、第383条、第183条第 (2)款、第271条第 (2)款和第394条。这些规定之间存在内容重叠，使得我国刑法对贪污罪的界定难以表述。笔者认为，我国刑法规定的贪污罪应当界定为：国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方式非法占有公共财产，或者国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位执行公务的人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方式非法占有自己的财产。或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理和经营国有财产的，利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有国有财产，行为数额较大的。但邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报、盗窃财物的除外。

二、腐败的主体

长期以来，贪污罪主体的本质属性是什么一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为，贪污罪的主体包括三个部分：从事纯粹国家事务的人，即国家权力机关、行政机关、司法机关和各级军队的事务人员；参与社会事务管理的管理人员，即在国有事业单位和人民团体中从事事务管理的人员；国有公司、企业国有资产管理人员。贪污罪的本质要求主体应为利用职务之便非法占有公共财产的人。也就是说，从事公共活动的人员必须是职业责任的执行者，而不是权利行为者。只有从事劳务不能成为腐败的主体。例如，直接从事生产、运输、服务劳动的劳动者、农民、机关工作人员、个体劳动者、军队军人不能成为腐败的主体(最高人民法院、最高人民检察院关于贯彻《关于惩治腐败、

《关于受贿罪的补充规定》，法(延)发(1989)35号，1998年11月6日。

三、腐败的对象

贪污罪的客体是国家和集体的财产所有权。《刑法》第九十一条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产： (一)国有财产； (二)劳动人民集体所有的财产； (三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐赠或者专项资金的财产。国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私有财产以公有财产为基础。”因为在这种情况下，国家或集体负责赔偿私人损失，实际损失仍然是公共财产。

四、腐败的数额

1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：“两人以上共同贪污的，按照个人所得数额和在犯罪中的作用分别处罚。腐败集团的首要分子，按集团内腐败总额处罚；对于其他共同贪污犯罪的主犯，情节严重的，按照共同贪污总额处罚。”1989年11月，最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中进一步说明，共同贪污的主犯情节严重的，按共同贪污总额处罚。对于共同贪污的案件，应当根据犯罪分子在共同贪污中的地位和作用，参照贪污总额和共犯成员之间的平均数额，确定犯罪分子的刑事责任。个人共同贪污所得数额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元的，对主要责任人给予处分，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

1997年《刑法》第383条，虽然没有明确规定犯罪总额、赃物数额、平均数额，但《刑法》第26条第3、4款仍有原则性规定，即组织领导人、犯罪集团首要分子按集团全部犯罪论处；除第3款规定的主犯外，主犯应根据他们参与或组织和指挥的所有罪行受到惩罚。

至于刑法，有“赃数额”、“差额”、“犯罪总额”等等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪的刑罚，赃物数额作为惩治贪污犯的依据。因此，笔者认为“分别”符合我国目前的立法现状。虽然所有共同犯罪人都应对出于共同故意共同实施的腐败行为造成的整体有害后果承担连带责任，但对所有腐败共犯按照其实际腐败数额进行处罚更符合公平合理的法治精神。即使承担全部责任也不能理解为承担一般责任。笔者认为，无论腐败行为人在共同犯罪中的地位和作用如何，行为人实施腐败时指向的对象都是腐败犯罪的总量。共同腐败造成的损失是由共同行为人造成的，也就是说，我们根本无法分割他们各自的数额。事实上，我们没有必要在共同腐败中划分每个行为人的数额。因此，笔者认为，如果共同腐败的定罪标准不是按照腐败总量确定，而是按照个人在腐败犯罪中的地位和作用进行分配，则是对共同犯罪的纵容，不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。因此，犯罪总额的确定是处理贪污罪共同犯罪的适用标准。也就是说，在共同腐败中，不论是一般共同犯罪中的主犯还是非主犯，也不论是犯罪集团的主犯还是非主犯，每个腐败行为人都要对共同腐败造成的全部损失负责。之所以要共同犯罪的所有参与者对腐败总量负责，是因为所有共同犯罪人共同促成了犯罪的完成，所有共同犯罪人都有完成腐败的意图，也就是说，无论共同腐败行为人在共同腐败中的角色和地位如何，都有指向腐败总量的意图。正是因为他们的主观恶性达到了腐败总量的范围，所以我们提倡要求所有的普通腐败行为人分别对腐败总量负责。

综上所述，笔者认为现行刑法关于贪污罪的相关规定需要修改，确实有修改的必要。笔者认为，对贪污罪的定义、主体、客体、共犯和定罪数额的重新界定，有助于贪污罪的研究和实践。

参考文献：

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