试论贪污罪主体

[论文关键词]贪污罪，主要国家工作人员共同犯罪

[摘要]在我国社会主义市场经济深入发展的过程中，社会矛盾的增多导致了犯罪事件的增多，腐败犯罪尤为严重。贪污罪的主体应当包括国家工作人员、准国家工作人员和其他依法执行公务的人员，不同身份的人在共同犯罪时应当区别对待。

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为。根据《刑法》第382条规定，贪污罪的主体包括两类： 第一类是国家工作人员，包括在国家机关中从事公务的人员和被视为国家工作人员的人员，即准国家工作人员，具体包括： (一)在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员； (二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员； (三)依法从事公务的其他人员。 第二类是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有财产的人员。

一、本国工作人员的定义

根据《刑法》第93条：“国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员”。国家工作人员可以分为两类：一类是在国家机关从事公务的人员；另一类是准国家工作人员。如何界定国家工作人员的地位，文章从以下几个方面进行了论述：

(一)从事公务活动

从事公务活动是国家工作人员的本质属性，是区分国家工作人员和国家工作人员的基本标准。在“从事公共服务”的定义中，个人认为从事公共服务首先是一种国家职能活动，其次是依法从事组织、领导、监督和管理国家事务和社会公共事务。笔者认为，公共服务首先是一种国家职能活动，从事组织、领导、监督和管理国家事务和社会公共事务的活动。与从事劳务相比，主要与从事公共服务有以下区别。 (1)公共服务活动只存在于国家机关或国有单位的管辖或管理范围内，不存在于个体经济或私营企业； (2)从事公务活动的行为人都以具有一定的工作地位为条件，这是法律规定的一种法律地位。 (3)公务活动内容广泛，即管理各种公共事务，涉及各个领域，包括人事、经济、政治、行政、司法、军事、体育、文化、教育等； (4)公务活动的范围限于国家事务和社会公共事务的活动，而劳动活动可以存在于任何性质的活动中； (五)从事公务活动的目的是维护国家和社会公共利益，而劳动活动是以营利为目的从事生产劳动和服务劳动活动； (6)公务活动的类型是从事事务管理，可以说是智力的，即脑力的，体现在国家公务和公共事务的管理上，而劳动活动是从事个体劳动，可以说是体力劳动。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委派和委托的

国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托经营管理国有财产的人员容易混淆。个人认为，任命就是一个单位(国有单位)任命另一个单位(非国有单位)担任某个职务。不是对本单位的任命，而是对外部单位的任命。被任命人担任一定职务，获得一定授权，在职权范围内独立履行公务。被任命人不必有原来的国家工作人员，也可以从社会上招聘，没多大关系。至于受委托管理和经营国有财产的人，我个人认为，首先，受委托的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体；其次，国有资产的经营管理是从事公共服务的体现，可以视为从事公共服务。委托是指单位将一定的事务交给某人管理，委托人需要在委托权限内以委托人的名义开展活动，其活动的结果由委托人承担。

(三)依法从事公务的其他人员

依法执行公务的其他人员，是指除上述机关、单位外，依照一定的法律、选举或者任命执行公务的人员。全国人大常委会立法解释明确规定，村民委员会等村基层组织成员利用职务便利，非法占有《刑法》第九十三条第二款规定的公共财产的，以贪污罪论处。村民委员会等基层组织成员不协助政府公共管理，不依法执行公务，不能视为国家工作人员。

这类人员的范围没有明确规定，一定程度上会带来一些困难。有人认为，国家工作人员中，除上述两种情况外，其他依法从事公共服务的人员，都应该是。如果是这样的话，无疑会扩大国家工作人员的范围，不符合立法初衷。在我个人看来，这类人员按照法律法规的规定被选举任命到一定的职位，从事某种公共事务的管理，就可以认定为国家工作人员。不具备法律赋予的权利，不履行职责不管理公共事务的，不能认定为国家工作人员。

二、不同身份主体的共同贪污罪

定罪问题

非国家工作人员参与国家工作人员利用其职位非法占有公共财产。我们应该如何确定他们行为的犯罪性质？对于以上问题，我觉得应该区别对待。一般而言，特定身份与特定行为相联系才能称为特殊主体，特殊主体与其相称行为相联系才能认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果具有特定身份的行为与其职务有关，但不是构成某种犯罪的行为，其作用只是帮助犯罪，则不宜认定为特殊主体构成的共同犯罪。共同贪污罪必须有共同故意和共同行为，这就要求特殊主体和一般主体都要有犯罪故意，特殊主体和一般主体都要利用职务之便非法占有国有财产。

(二)非国家工作人员能否成为共同腐败犯罪的实施者

在实践中，非国家工作人员能否成为腐败的共同实施者存在很大差异。一种观点认为，贪污罪只能由国家工作人员构成，非国家工作人员不可能实施国家工作人员的行为，因此不能构成贪污罪的犯罪人。另一种观点认为，33，360名非国家工作人员可能是共同腐败的实施者。由于非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，利用职务之便，通过侵占、盗窃或者欺骗等手段非法占有公共财产，非国家工作人员往往发挥着一定的、相当大的作用。不能说非国家工作人员的这种直接贪污、盗窃、欺骗行为不是贪污、盗窃、欺骗等腐败犯罪，而是帮助国家工作人员犯罪。因此，个人同意非国家工作人员也可以像国家工作人员一样构成贪污罪的共同犯罪人。