什么叫做利用职务上的便利，利用职务便利是什么意思

关键词：贪污罪/利用职务之便/便利

摘要：从“职务上的便利”的内涵来看，职务和职权应当在一定程度上稳定，只能指行为人利用监督人的便利，在其职责范围内管理和处理公共财产；虽然行为人在履行职责过程中贪污财物，但如果贪污财物的行为与职务上的便利不一定相关，则不能认定为“利用职务之便”。就客观行为手段而言，贪污罪与职务侵占罪并无实质性区别，即职务侵占罪中的“非法占有”或“占有”应作广义理解，与贪污罪中“贪污、盗窃、诈骗或其他手段”的含义相一致。

一、贪污罪“利用职务之便”的内涵

刑法修订前，刑法学界和司法实务界对贪污罪中的“利用职务之便”是什么意思存在较大争议，其中争议的焦点是如何区分“利用职务之便”和“利用工作之便”，以及二者是否存在包容关系。为了统一认识，最高人民法院和最高人民检察院于1985年联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》号文件作了如下明确而具体的解释：“利用职务之便，是指国家和集体经济组织的工作人员利用职务之便，掌管、管理和处理公共财产”。但修改后的刑法将贪污罪的主体由原来的“国家工作人员、集体经济组织”变更为“国家工作人员”、“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理和经营国有财产的人员”。刑法中“国家工作人员”的内涵和外延也发生了变化，因此前述司法解释中对腐败中“利用职务之便”的规定也发生了变化

1999年9月16日，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》解释，贪污罪中的“利用职务上的便利”是：“利用职务上的便利”是指利用职务上的便利，对公共财产进行监督、管理和处理的权力和便利。“以上司法解释，实际上是对贪污罪中“利用职务之便”外延的解释。所谓“监督人”，是指行为人本人虽然不具体管理和处理公共财产，但在公共财产的分配、协调和使用方面，具有决策权和决策权。比如，市长、县长、局长、国家行政机关科长，都有权力在一定范围内分配和处分本单位甚至下属单位的公共财产。”管理”是指行为人直接负责保管、处理和使用公共财产。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳，都有管理自己财务的权力，直接管资金。”处理”是指行为人虽然没有配置、统筹、使用公共财产的权力，也没有管理、处分公共财产的权限，但由于工作需要，公共财产一度由他处理，行为人对公共财产有实际控制权。有人认为“监督”和“管理”公共财产的权力和便利只提供给“国家工作人员”，而“处理”公共财产的权力和便利只提供给“受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有财产的人”。在我看来，这种观点没有依据，事实上也不符合实际情况。比如，在承包经营国有企业的过程中，承包经营国有企业的人员有权力在一定范围内配置和统筹公共财产，无疑属于“主管”公共财产；国企和企事业单位的出纳也是“处理”公物，远不是“管”和“管”公物。因此，人为地限制负责、管理和处理公共财产的人员的范围和便利条件

从“职务上的便利”的内涵来看，职务和职权应该具有一定的稳定性。行为人没有监督、管理和处理公共财产的权限，但偶然被委托处理公共财产的，不能视为具有“处理”公共财产的便利。比如某国有煤炭运输公司找到了社会闲散人员梁，并与梁签订了书面协议。双方同意，如果梁要求支付煤炭运输公司的款项，梁可以获得5%的账户资金。之后，梁又拿着煤炭运输公司的介绍信和委托书来讨债。追缴300万时，梁据为己有，携款潜逃。关于梁在本案中的行为是否构成贪污罪，在审理过程中存在争议：一种观点认为应当认定为贪污罪。原因是，梁实际上是一家国有公司的工作人员，接受委托后从事公务，他的使用被收回。债务便利非法拿走他准备返还的国有公司300万元款项，完全符合腐败的构成要件； 第二种观点认为梁贪污罪成立，但其理由与前一种不同。原因是煤炭运输公司与被告梁签订协议，帮助公司追缴货款，双方建立了平等的委托与被委托关系。被告人梁属于《刑法》第382条第二款所说的“受国有公司委托管理国有财产的人”，利用职务上的便利，侵吞国有财产，成立贪污罪。 第三种观点认为，被告人梁既不是煤炭运输公司的工作人员，也不是《刑法》第382 (2)条所说的“受国有公司委托管理国有财产的人”，其行为符合侵占罪的构成特征。 第四种观点认为，被告人梁的行为属于法律没有明文规定的犯罪，属于无罪行为，因为首先煤炭运输公司只是与梁签订了追缴货款的协议，并没有委托梁保管财物，所以不存在侵占罪中的“他人财物代为保管”。其次，从刑法中侵占罪属于“只告知不处理”罪，侵占罪、侵占罪、侵占罪分别保护公共财产、单位财产和私人财产的立法精神出发，《刑法》第270条第一款规定的侵占罪的客体仅限于自然人的财产，不包括公共财产。

笔者认为，梁在上述案件中的行为构成侵占罪，但不构成贪污罪。原因是，梁作为煤炭运输公司授权收回该公司货款的人，只是暂时受国有公司委托从事一项工作。虽然这份工作给了梁一个以——的报酬接触国有公司公物的机会，但梁由于相对稳定，不应被视为在国有公司从事公务；不可否认，煤炭运输公司与梁签订了协议，确立了委托与受托的平等关系。但是，这种关系不能使被告成为“受国有公司委托管理国有财产的人”，因为被告梁不可能有“管理”国有财产的权力。

那么，梁为什么会构成侵占罪呢？以上反对梁贪污罪定罪处罚的理由能否成立？这里有必要辨析一下。笔者认为《刑法》第270条第 (1)款规定的“他人财产”，既可以是私有财产，也可以是公有财产。具体来说，理由如下： (1)仅仅因为侵占罪属于“先告状后处理”罪，单位不能认定为本罪的被害人。刑法中“先告知后处理”的目的是赋予被害人决定是否追究犯罪人刑事责任的诉讼权利，而不是限制被害人的范围。此外，根据我国《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制委员会1998年1月19日《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的规定，“先告知后办理”和“被害人有证据证明的轻微刑事案件”均为自诉案件，两类案件在诉讼方式上完全相同。“被害人证明的轻微刑事案件”无疑包括生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的案件除外)和侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的案件除外)，而生产、销售伪劣商品和侵犯知识产权案件中的“被害人”无疑也包括单位。被害单位作为“被害人”被否定的，是指生产、销售假冒伪劣商品和侵犯知识产权侵犯单位利益，不存在“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下，应当提起公诉，即使被害单位提出惩治犯罪，也不能启动诉讼程序。这种解释显然是荒谬的。 (2)贪污罪和侵占罪有区别，或者刑法中除了贪污罪和侵占罪之外还有另一种侵占罪。不是因为贪污、挪用公款的对象是公共财产，而是因为前两种罪是职务犯罪，后一种罪是非职务犯罪。事实上，无论是贪污罪还是职务侵占罪，都可能包括公共财产和私人财产，而职务侵占罪实际上是侵犯私人财产(腐败和职务侵占罪的区别，后面会详细描述)。换句话说，刑法并没有以犯罪对象的公私财物——作为设定这三种犯罪的不同构成要件的依据，而是涵盖了各种类型的侵害，以使罪名体系完整、规范。 (3)在现实生活中，经常会发生一些单位将单位财产(包括国有单位的公共财产)交给没有单位职责的公民个人保管，公民非法将这些财产据为己有而拒绝归还的情况。如果否认单位财产和国有财产可以作为侵占罪的客体，就意味着这些行为是无罪的。但这种解释并不符合在罪刑法定原则指导下保护国家和单位合法利益的正当要求。一些学者认为，“他人”应该在严格解释刑法和坚持罪刑法定原则的基础上理解为个人。但在我看来，它的解释结论恰恰违背了罪刑法定的要求。罪刑法定原则并不要求对刑法的用语进行字面解释，而是要结合刑法的目的，从尽可能保护合法权利的角度，在适当的时候进行解释。从尽可能保护合法财产权不受侵害的角度来看，我们没有理由认为行为人非法占有私有财产交其保管时侵犯了合法财产权，而非法占有单位财产和国有财产交其保管时没有侵犯合法财产权。如果刑法术语的可能含义允许，且解释结论与对相关规范的理解不矛盾，则越多的现象出现

(1)当然，上述案件中的被告人梁某被认定为侵占罪似乎存在“障碍”，即梁某在侵占煤炭运输公司300万元货款之前并未持有货款，那么如何解释对公司财产的“代为保管”付款？笔者认为，煤炭运输公司与梁签订追缴货款协议后，实际上是授予了梁追缴货款的权利。根据协议，在款项收回后至款项移交给煤炭运输公司前，委托梁保管公司财产。因此，将该款项视为梁为公司保管的财产是没有问题的。