如何界定问题,贪污罪如何界定？

(一)区分本罪与非罪的界限

腐败犯罪作为一般腐败的一种特殊形式，既有一般腐败的共性，又有其自身的特点。构成贪污罪的腐败，也要求有腐败的数额和情节。因此，在认定贪污罪和一般贪污罪时，应把握以下几个方面

1、看行为人贪污数额是否达到5元。其中，贪污数额采用累计法计算。行为人贪污数额达到五千元的，不论情节如何，均构成贪污罪；但如果贪污数额尚未达到5000元，一般应视为一般贪污违法行为。

2.要看演员的腐败情节。其中，贪污罪的情节主要针对数额在5000元以下的贪污罪。贪污数额在五千元以下，贪污情节轻微的，应当认定为一般贪污违法行为；贪污数额在五千元以下，但是贪污情节严重的，应当认定为贪污罪。其中，腐败情节属于较重还是较轻的范围，要从以下几个方面综合分析，行为人的一致表现要从：界定； 第二，看行为人腐败的动机和目的； 第三，看行为人贪污的公共(国有)财产或非国有单位财产的性质和用途； 第四，看行为人腐败的手段； 第五，看腐败的后果；6.看演员的悔悟。根据最高人民检察院1999年9月16日颁布实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定，个人贪污数额在5000元以下，但有贪污、救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救灾款物、赃款、罚金、暂扣款物、不良贪污手段、销毁证据、转移赃物等情形的。

(二)贪污罪既遂和未遂的认定

所谓贪污罪的既遂，是指行为人故意非法占有公共(国有)财产或非国有单位财产，已经具备贪污罪的全部要件，同时产生危害结果。因此，确定贪污罪是否既遂，要把握好以下两点：

1、看行为人的腐败行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准是行为人是否实际非法占有公共(国有)财产或非国有单位财产。如果实际上已经被非法占有，则视为既遂。

2.看行为人的腐败行为是否造成了客观的危害结果。其中，衡量客观危害结果的标准为：一、贪污数额实际已达5000元； 第二，腐败数额虽然没有实际达到5000元，但腐败情节严重是客观事实。

对于符合以上两个方面的腐败，可以认定为腐败犯罪既遂。

所谓贪污罪未遂，是指行为人已经开始实施贪污罪，但因犯罪人意志以外的原因未能实施。其特点是： (1)行为人已开始实施腐败； (二)行为人未取得公共(国有)财产或者非国有单位财产的实际控制权或者所有权； (三)未取得公共(国有)财产或者非国有单位财产实际控制权的原因，是行为人意志以外的原因。

因此，正确认定贪污罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题：

1、认定行为人未取得公共(国有)财产或者非国有单位财产的实际控制权或者所有权的标准，是看公共(国有)财产是否被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其贪污罪的故意内容或实现了其主观预期或形成了客观行为与主观故意的相互一致。2、对于一般的腐败未遂，如果是轻微犯罪，不需要判处刑罚

(七)打击报复举报人或者举报人的；

(八)其他严重腐败行为。

(三)共同贪污犯罪的认定

所谓共同贪污罪，是指两人以上共同实施的贪污罪。它具有以下特征：一是腐败行为人必须有两个以上(含两个)，二是行为人共同实施非法占有公共(国有)财产或非国有单位财产； 第三，行为人有共同腐败的意图； 第四，在共同故意支配下，所有共同的贪污犯相互联系，互为条件； 第五，共同腐败导致全部犯罪结果。即贪污总额是各共犯造成的统一结果。

认定共同贪污犯罪时，除掌握其特点外，还应注意以下问题：

1、腐败的共犯，必须包括具有国家工作人员身份的人员。就贪污共犯的构成而言，包括以下几种情况：一是国家工作人员之间形成的腐败帮凶； 第二种是由国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理和经营国有财产的人组成的贪污犯共犯，第三种是由上述两种人组成的贪污犯共犯；四、与上述第一类、第二类人员串通，进行腐败的； 第五，贪污共犯由国有单位委派的非国有单位官员组成； 第六，贪污犯由国有单位委派的在非国有单位从事公务的人员和在非国有单位的人员组成。

2.共同贪污罪的客体是公共财产或非国有单位财产。

3.共同腐败属于严重腐败的范畴。

(四)经济承包活动中贪污罪的认定

经济承包是当前经济生活中的一种重要管理模式。就其类型而言，有两种：一种是经营权承包，即发包人从经营管理转为监督管理，承包人受发包人委托直接管理承包对象。其特点是承包对象的所有权和使用权分离，即发包人仍然享有承包对象的所有权，而承包对象的使用权属于承包人。二、劳动导向承包，即发包人和承包人围绕劳动报酬约定各自的权利和义务，以承包人取得承包的最终生产经营成果为分配依据，因此承包人享有更大的生产经营自主权，相应承担更大的生产经营责任。其特点是：承包商接触和使用生产资料，是一种生产过程，而不是管理和经营活动。同时，承包商无权管理和处置所接触和使用的生产资料。因此，根据本法第二百七十一条第二款和第二款的规定，只有经营权合同中的承包人可以利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方式非法占有发包人的财产，成为腐败的主体。因此，在认定经济承包活动中的贪污罪时，首先要确定这类合同是否属于经营权合同。然后把握以下几个方面：

1、正确认定承包人是否具备贪污罪的主体资格。一般要从以下方面着手：

(1)考察发包方的经济性质

根据国家统计局和国家工商行政管理局1995年颁布的《关于经济类型划分的暂行规定》的规定，我国目前的经济类型包括：国有经济、集体经济、个体经济、股份制经济、外商投资经济和港澳台投资经济。就发包权而言，法律没有限制。所以作为上述七种经济类型的相应单位和组织，都可以成为用人单位。

作为特殊形式的受托人，根据本法第二百七十一条第二款和本条第二款的规定，成为腐败主体的，必须同时具备下列条件：一、接受国有经济单位和组织的委托或者任命后，直接在承包单位从事承包活动或者执行公务； 第二，承包的内容或义务是对国有财产的经营活动负责。所以就用人单位而言，必须是国有经济单位、组织或非国有单位。包括国有公司、企事业单位、人民团体中的经济实体，以及非国有公司、企事业单位。只有当用人单位是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或非国有单位时，承包方才能成为腐败的主体；因此，雇主的经济性质并不影响承包商成为腐败的对象。

(2)考察承包人所承包的对象

承包人必须具备贪污罪的主体资格，承包对象必须是特定的经济实体。可以是独立完整的国有或非国有公司或企业，也可以是国有或非国有公司、企业、事业单位或集团中的经济实体部门；可以是承包时已经存在的经济组织，也可以是承包时不存在的经济组织，但由发包人提供生产资料、资金和其他经营条件，然后承包人据此创建。

(3)考察是真承包，还是假承包

确定是真合同还是假合同的关键是发包人是否向承包人提供了合法成立的经济实体或合法的生产资料、资金和其他经营条件。具体而言，现有承包对象是否是依法成立的经济实体；发包人是否向承包人提供了承包时不存在的承包对象的合法生产资料、资金和其他经营条件。

(4)考察承包权的取得方式

综上所述，根据第27l条第二款和本条第二款，承包人是否具有贪污罪的主体资格，取决于其取得承包权的方式，进而决定承包人是否属于国家工作人员的范畴。以下承包商应被视为国家工作人员，并可能成为腐败的主体。一、受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的承包方；二是在国有公司、企业或者其他国有单位从事经营活动，在公司所属企业或者单位直接承包经济实体的承包人； 第三，国有公司、企业或者其他国有单位委派的承包人承包非国有公司、企业或者单位的经济实体。

2、正确认定承包人所侵犯的财产是否是国有财产或被承包的非国有单位的财产。

根据《刑法》第二百七十一条第二款和本条第二款的规定，承包人成为拟任国家工作人员，并真正成为贪污罪的主体，必须具备两个条件。一是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体关于承包问题的委托或任命；二是委托事项仅限于国有财产或承包非国有单位财产的经营活动。因此，承包人的承包责任在于管理国有财产或承包的非国有单位的财产。因此，如果承包人接受非国有单位或私人的委托或转让，但委托或转让方属于非国有单位范畴，不从事国有财产管理或承包非国有财产，那么承包人就不能成为贪污罪的主体。

此外，由于承包经济实体，承包的生产资料、营运资金、营业利润等。在所有权上是复杂的。因此，并非所有承包商非法占有承包商的财产都构成贪污罪。认定的标准是承包人的财产在承包后是否仍然属于国有财产或者承包的非国有单位财产的范畴。如果属于，就可以识别

(2)承包人应移交给发包人的固定利息和超级利息应分成若干部分；

(三)依法应当上缴国家的现金、能源、交通、教育经费、公积金和公益金

(4)合同规定的应支付给员工的工资和奖金；

(5)承包人承包的各种材料及购销款；

(六)承包人在对外贸易活动中按照国际惯例接受的回扣或者在对外交往中接受的按照国家规定应当向社会公开的礼品。

此外，下列财产不属于国有财产或非国有单位的财产范围：

(1)承包人投入的生产资料和资金。承包人属于国有单位的除外；

(2)承包人应得的利润和超额利润分成部分等。承包人属于国有单位的除外。

此外，承包经营中的利润属于国有财产还是承包的非国有单位的财产范围，必须按照事先约定的分配办法进行详细分析，单独处理

(1)整体合同利润一般应视为非国有财产。因为即使承包人把应付给发包人的利润据为己有，根据合同约定，发包人始终有权索要利润。因此，这种利润分配纠纷应视为债务纠纷(民事纠纷)；

(2)根据合同协议书的规定，承包人应移交给发包人的利润应视为国有财产或承包的非国有单位的财产；

(3)利润中的分红部分，视同国有财产或承包的非国有单位的财产；

(四)依法剩余的利润，视为非国有财产或者承包的非国有单位的财产。