试论我国刑法中贪污罪法定刑存在的问题

[摘要]根据我国刑法中的罪刑法定原则和《刑法》第三百八十三条规定的贪污罪法定刑：“个人贪污数额在五千元至一万元之间。情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在五万元以上十万元以下，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，没收财产。”结合司法实践的实际情况，分析了刑法典中确立贪污罪法定刑存在的问题，认为确立贪污罪法定刑从根本上违背了刑法的三大基本原则，即罪刑法定原则、罪责相适应原则和刑法面前人人平等原则，同时贪污罪法定刑的确立还存在其他问题，如包括罚金刑和没收财产在内的不当附加刑。最后，针对上述问题提出了相应的立法建议，如使贪污罪量刑等级的划分合法、明确、均衡。

[关键词]贪污罪/法定刑/罪刑法定原则/罪刑法定原则/量刑/

1997年《刑法》第383条规定：“贪污的，根据情节轻重，按下列规定处罚： (一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现并积极返还赃物的，可以减轻或者免除刑事处罚，并由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额在五千元以下，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级机关酌情给予行政处分。如果多次腐败没有得到处理，他们将根据腐败的累积数量受到惩罚。”

一、法定刑的概念和特征

所谓法定刑，一般是指刑罚具体规则和其他刑法规定的对各种具体犯罪的刑罚种类和程度。法定刑具有以下特点：一是法定刑是刑罚的下位范畴，体现了罪刑法定的原则，表明其构成要件是刑罚的种类和程度。 第二，法定刑是具象思维中的一个特定范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两个属性。只有明确法定刑的特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准的本质属性。 第三，法定刑是表征罪刑关系的范畴。法定刑作为刑罚的标准，是罪刑关系中的决定性一极，但它有自己相对独立的内涵和规律。首先，法定刑反映了国家对犯罪行为的负面评价及其对犯罪的at

中国《刑法》第五条明确规定：“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行及其承担的刑事责任相适应。”一般认为罪与罚是相容的，即重罪处罚要重，轻罪处罚要轻，重罪处罚要在各种法律规定中统一平衡。从该原则的产生和发展可以看出，该原则源于公平正义的理念，是罪刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚的目的是预防犯罪，刑罚的裁量必须有利于刑罚目的的实现。与刑事处罚和刑事责任不相适应的刑罚，不足以限制累犯的条件和震慑犯罪分子，或者使犯罪分子产生对立和不满情绪，难以教育犯罪分子，不利于防止犯罪分子再次犯罪，或者使被害人和普通人认为刑罚不公正、不合理，不足以安抚被害人，难以支持和鼓励普通人打击犯罪，从而不利于防止他人犯罪。从根本上说，也违背了人们的公平正义观。下面我们从以下几个角度分析法定贪污罪的内部设置：

1.贪污罪法定刑的轻重没有梯度联系，重叠现象严重。

(一)行为人贪污数额在五千元以下的，不论情节轻重，都应当以贪污罪论处，但是情节较轻的，可以免除处罚，非刑罚处罚是指行政处罚！情节严重的，处6个月以上2年以下有期徒刑或者1个月以上6个月以下拘役；当行为人贪污数额在5000元至5万元之间时，一般处以1年至7年的有期徒刑，因此出现了一种奇特的现象，一级法定贪污罪最高刑为2年，二级法定贪污罪最低刑为1年；贪污数额在五万元以上十万元以下的，一般处五年以上十五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。因此，三级法定贪污罪的最低刑期为5年，二级犯罪的最高刑期为7年。同样，当我们看到行为人贪污数额在10万元以上时，一般判处10至15年有期徒刑或者无期徒刑，并可以并处没收财产，使第四级法定贪污罪的最低10年与第三级法定贪污罪的最高15年再次重合。

(2)我们还可以看到，个人贪污金额在5000元到5万元之间。情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在五万元以上十万元以下，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，没收财产。因此，对腐败的三级法定处罚之间存在很大差距。比如个人贪污数额在5000元至5万元之间，情节严重的，最高刑罚只有10年，而个人贪污数额在5万元至10万元之间的，情节特别严重的，对行为人判处无期徒刑，没收财产。从某种意义上说，这绝对是法定刑！一旦贪污犯贪污10万元以上，情节特别严重的，只会死，必须适应没收财产的附加刑。

2.从科学匹配惩罚的角度评价

我国有学者指出，立法者在量刑时应遵循以下原则：“同一种犯罪中的不同犯罪，以对权益损害的可能性和严重程度起决定性作用的客观要件的严重程度作为其客观危害的主要基准，不同犯罪在这一要件上的差异构成了评价其中客观危害程度高低的主要基准。这一主要客观要件的严重程度构成评价犯罪客观危害性的基本情节，其他因素构成评价客观危害性的依据和顺序的次要情节。基本情节严重的，犯罪的客观危害性大。其他情节严重的，客观危害会大大增加，但不会大于基本情节特别严重的犯罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个别犯罪的客观危害性大大降低，但不低于基本情节轻微的个别犯罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个别犯罪的客观危害性由小到中增加，但不大于基本情节严重的个别犯罪；基本情节轻微，其他情节轻微，客观危害大大减轻，但不低于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中，决定职务行为的廉洁性和不可侵犯性受侵害程度的基本客观情况是挪用公款数额，但不是唯一标准。与之相适应，某罪的挪用公款数额构成其客观危害性的主要依据，其与其他罪在挪用公款数额上的区别构成其客观危害性确定的主要依据，挪用公款数额以外的任何客观情况仅构成评价客观危害性的依据和顺序的次要依据。如果以贪污5000元构成犯罪为起点，则贪污10000元罪是基本情节轻微的犯罪，其客观危害性较小。本罪其他情节严重的，如贪污罪的主犯，其客观危害性为中小，但不大于挪用公款罪的5万元。如果贪污罪的其他情节较轻，如犯罪中止，其客观危害程度为中小减轻，但不能少于刚刚达到贪污罪起点的犯罪。但贪污罪的法定刑设置往往导致司法实践中，行为人贪污公款一万元，情节严重的，最低判处有期徒刑7年，远远大于行为人贪污公款五万元。判处5年有期徒刑；同样，以2万元作为贪污罪严重基本情节的起点，挪用5万元罪在客观上是有害的，但不会大于挪用10万元罪；犯罪的其他客观情节轻微的，如犯罪未遂，其客观危害性将大大减轻，但不低于侵占罪2万元；如果说挪用10万元是特别严重的基本情节的起点，那么挪用15万元的个人犯罪在客观上是极其有害的。其他情节严重的，如贪污罪的主犯，个人犯罪的危害性极大增加，即极大。其他情节轻微的，犯罪未遂的，客观危害大大减轻，但不低于挪用10万元罪。在上述贪污罪法定刑的设定中，贪污8万元的，将被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的，还将被判处10至15年有期徒刑，甚至无期徒刑，导致立法配套刑失衡，严重违背了配套刑的科学原则。