来源:工伤知识作者：admin 时间：2020-08-25 13:20:04浏览141次
最高人民法院法官关于工伤认定的若干意见。问题1:工伤认定的前提
工伤认定的四个步骤是：劳动关系的存在、工伤认定、劳动能力再鉴定和工伤处理。举例来说，在司法实践中，我们会遇到一个问题，便是实际车主所雇用的司机的伤亡，能否被界定为工伤。一种观点认为，驾驶员与所属单位之间已经形成事实劳动关系，应当认定为工伤；另一种观点认为，如果驾驶员与所属单位之间没有事实劳动关系，则不应认定为工伤。
本案争议的焦点是司机和车队是否构成劳动关系。形成劳动关系的，为工伤；如果不属于劳动关系，就不是工伤。
根据《工伤保险条例》第61条，“本条例所称职工是指与用人单位有劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式和用工期限的劳动者”，参见劳动和社会保障部(2005)12号发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“用人单位未订立书面劳动合同，但同时存在下列情形的：劳动关系成立：2 .用人单位依法制定的各项劳动规章制度，适用于接受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动的劳动者；3.劳动者提供的劳动力是雇主业务的一个组成部分。司机与车队之间的关系符合第一项，第二项从外观上看似乎不一致，但实质可以推定为间接适用于劳动者的司机。
虽然司机受雇于车主，但车主却以附属车队的名义对外运营。车主在车辆运行中使用的人员应被视为车队的附属人员，他们应受雇主各种规章制度的限制，并间接从事雇主安排的有偿劳动。这样，劳动者提供的劳动是雇主不可分割的一部分就符合第三条。
有鉴于此，可以认为车主将车辆与其他单位联系起来，并以附属单位的名义运营。车主在车辆运行中使用的人员应被视为与车辆所属单位形成劳动关系。
原因如下：一是车主以所属单位的名义经营，属于借用或租用运输许可证，违反了《道路运输条例》和《行政许可法》的相关规定。其经营行为违法，且车主不属于合法雇佣主体。聘用的驾驶员与车辆所属单位已形成劳动关系，聘用主体的责任由所属单位承担；二是车主与挂靠单位签订的“挂靠期间因事故或其他原因造成的损失由车主承担”的协议不能针对第三方，其非法经营不受法律保护，更不用说侵害第三方的合法权益； 第三，《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益和弱势群体的利益。
当然，这并不是说雇主的利益得不到保护。雇主的利益必须是合法的。该请求中的从属行为是非法的，应当予以规制，但规避法律的行为是不可支持的。
问题2:退休人员与新工作单位是否构成劳动关系，《工伤保险条例》是否适用于工作时间伤害
退休人员领取基本养老金后，由新的工作单位录用，并在劳动局登记参加工伤保险。工作期间发生交通事故伤亡的，新单位向劳动局申请工伤认定。
劳动局形成了不同的意见。一种观点认为，中国的民法和劳动法属于不同的部门法，雇佣关系受民法调整，劳动关系受民法调整
根据《工伤保险条例》第2条和第61条的规定，参照劳动部《工伤保险条例》第2条，“在中国，只要企业、个体经济组织与劳动者之间形成劳动关系，即劳动者实际成为企业和个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动，退休人员与新工作单位签订的劳动合同就符合用人单位与劳动者签订的劳动合同的要求”。
第二，参见劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1996]354号)第13条“享受养老保险待遇的退休人员再就业时，用人单位应与他们签订书面协议，明确就业期间的工作内容、报酬、医疗保健、劳动待遇等权利和义务”，以及中共中央办公厅、国务院办公厅(2000)转发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(如因工伤与用人单位发生争议)因履行与用人单位的劳动合同发生的争议，可以通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。退休人员与企业签订的劳动合同符合职工与用人单位关系的表象，具体规定没有明确将退休人员从劳动合同和工伤保险范围中排除到新单位就业。
第三，在聘用退休专业人员时，如因工作发生工伤，用人单位应参照工伤保险的有关待遇妥善处理。 第四，必须考虑到本案的特殊性在于用人单位已经为其缴纳了工伤保险，而工伤保险劳动部门不仅拒绝，而且接受。退休人员与现工作单位形成劳动关系，在工作期间发生工伤的，应当享受工伤保险待遇。