来源:投诉作者：貊友安 时间：2022-02-12 13:00:48浏览85次
作者：北京瀛台律师事务所
【案件回放】
钟某是包工头，在2016年4月接到一份工作。姜某将某公司开发的某工程办公楼的劳务作业施工包给钟某。钟某组织人员进行施工，于2016年5月停工。2017年6月，钟某与姜某进行工程款结算，共49.6万元。姜某支付了21万元，尚欠28.6万元，该工程于2020年1月完工，某公司目前已经实际使用。钟某向姜某多次催款未果，便将姜某起诉到法院。经法院审理认为，劳务作业本质上属于建设工程施工，姜某与钟某之间属于建设工程施工合同关系。钟某、姜某作为没有施工资质的个人，所成立的建设工程分包合同关系违反了法律强制性规定，合同应属无效。某公司于2020年1月对建设工程实际使用，视为工程竣工验收合格，钟某请求姜某支付剩余工程款，应予支持。**终，法院判处姜某应支付钟某剩余工程款28.6万元。
【瀛台律师论法】
根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本案中，姜某将某公司办公楼劳务作业施工包给钟某，钟某施工完成该工程后，某公司进行验收，属合格。但姜某未支付剩余工程款，其行为侵害了施工人的合法权益，故依法作出上述判决。
【瀛台律师提醒】
工程施工转包的现象非常普遍，往往因拖欠工程款，让实际施工人的合法权益受到损害。若遇到这种情况，施工人应运用法律武器维护自身的合法权益。
（2020年12月25日**高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
**条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典**百五十三条**款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典**百五十三条**款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
第十一条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
第十八条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照**后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法**百七十条**款第三项的规定处理。
第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但**长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第四十二条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
第四十五条本解释自2021年1月1日起施行。
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如果建设工程施工合同的承包人就是实际施工人，那么，不论是因工程质量引起的建设工程施工合同纠纷，还是因其他原因引起的建设工程施工合同纠纷，发包人都可以且只能起诉承包人。但是，司法实践中，建设工程施工合同中转包、违法分包的情况很常见，建设工程施工合同的承包人往往并不是实际施工人，针对这种情况，《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”对此条款应当如何理解？这要根据具体案例进行分析。
一、常规的裁判观点
湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1932号
民事判决认为，根据**高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。该解释第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。此处的实际施工人就应包括挂靠人，因此，发包人是可以向挂靠人主张权利的。
江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2277号
民事判决认为，认为，（徐国强挂靠海成公司与福来特公司就案涉厂房等的建设工程施工合同）因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案经鉴定，案涉工程存在质量问题，故应由海成公司、徐国强就工程质量承担连带责任。
重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2845号
民事判决认为，根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”余某某、黎某作为案涉工程实际施工人的地位及其权利义务已在2015年4月8日三方当事人签订的协议书中予以了明确，因案涉工程经司法鉴定420根基桩中有122根存在质量问题，余某某、黎某应对工程质量问题承担相应的责任，一审按照存在质量问题的基桩比例判令余某某、黎某分摊部分鉴定费并无不当。
湖北省黄石市中级人民法院（2018）鄂02民终710号
民事判决认为，《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定:因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在工程质量发生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。
二、对上述司法解释做进一步解释的裁判观点
1、实际施工人借用承包人资质的，上述司法解释也适用
贵州省高级人民法院（2017）黔民终881号
民事判决认为，根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定，涉案工程出现质量问题，王某某作为涉案工程的实际施工人，应当对工程质量承担责任；赋安公司作为合同相对人、被挂靠人，也应当对工程质量承担责任；王某某作为实际施工人挂靠赋安公司，赋安公司借用资质给王某某，二者均应当对工程质量承担连带责任。
2、发包人可以选择只起诉实际施工人，不起诉总承包人
广东省佛山市中级人民法院（2018）粤06民终4701号
民事判决认为，《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。经查，高富公司是涉案工程的发包人，冠威公司为实际施工人，双方对此均无异议。根据前述司法解释的规定，即使二建公司是涉案工程的总承包人（注：二建公司是涉案工程的总承包人还是实际施工人的代理人有争议），高富公司作为发包人，是否以二建公司、冠威公司为共同被告提起诉讼或者仅起诉冠威公司，均属于高富公司对自身诉讼权利的处分，他人无权干涉。一审法院未将二建公司列为反诉的共同被告，并无不当，本院予以维持。
3、发包人可以选择只起诉被挂靠单位，不起诉实际施工人
贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2254号
民事判决认为，根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该法律规定赋予了发包人因工程质量发生争议提起诉讼的选择权，就本案而言，住建局作为原告起诉两被挂靠单位承担责任时，同样具有选择权利，因为当被挂靠单位作为被告参加诉讼时，法无明文规定挂靠人必须作为必要共同诉讼人参加诉讼，本案住建局未向实际挂靠的开发人和施工人主张权利，就可不予追加李某某、穆某某作为必要共同被告参加诉讼。被挂靠单位在承担责任后，有权向挂靠人行使追偿权利。故上诉人提出追加李某某、穆某某为共同被告的上诉理由不成立，本院不予支持。
4、发包人可以任意选择总承包人、分包人、实际施工人中的部分或全部起诉
重庆市**中级人民法院（2017）渝01民终6869号
民事判决认为，根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条规定应理解为发包人对于列谁为诉讼被告有选择权，既可以将总承包人、分包人、实际施工人列为共同被告，也可以选择其中一方或几方为被告进行诉讼。
5、实际施工人不应包括承包人的履行辅助人员、劳务作业承包人、合法的专业分包工程承包人。
黑龙江省鹤岗市中级人民法院（2018）黑04民终70号
民事判决认为，**高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人应指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包。实际施工人不应包括承包人的履行辅助人员、劳务作业承包人。依据合同相对性原则，亦不应将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。本案承包协议系被上诉人杨某某与被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司签订，实际施工人为杨某某，鉴定中出现质量问题工程部分亦在杨某某承包期间所施工，被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司应向杨某某主张权利，五上诉人作为被上诉人杨某某雇佣的辅助施工人员，不应直接对被上诉人鹤岗市帝源建筑安装工程有限公司承担责任，原审以五上诉人所任职务及从事岗位判决其对杨某某赔偿义务承担补充赔偿责任不妥。
内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民终211号
民事判决认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。
6、建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人
四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终1057号
民事判决认为，就实际施工人这个名词而言，是《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）中创制的概念，该概念见于《建工司法解释》条文的**条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的内容中，旨在描述无效的建设工程施工合同中实际承揽工程实施工作低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，而具备这一身份的主体在承揽工程过程中一般是以被借用企业的名义实施相关行为。因此“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
7、承包人向发包人承担责任后，承包人有权向实际施工人及其挂靠公司追偿
贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初286号
民事判决认为，根据《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定，涉案工程出现质量问题，王某某作为涉案工程的实际施工人，应当对工程质量承担责任，第四公司作为承包人，对王某某承担责任部分承担连带责任，赋安公司作为名义施工人，即挂靠公司，对王某某承担的责任亦应当承担连带责任。贵州乌江房地产开发有限公司起诉第四公司后，第四公司承担了质量赔偿责任后，有权向王某某、赋安公司进行追偿。王某某、赋安公司关于其不应当承担责任的抗辩理由，本院不予支持。