来源:投诉作者：城昭昭 时间：2022-02-13 00:30:50浏览87次
被误判男子申请国赔被驳法院：赔偿法不溯及既往
央广网2019-05-12
原标题：耿万喜申请国家赔偿被驳后：三十年前被错判难道就不该得到赔偿？
据中国之声报道：一起普通的诈骗案件再审，历时32年终于改判无罪，**高人民检察院派员出席，**高人民法院第三巡回法庭审理，这对江苏盐城人耿万喜来说，不知道是悲还是喜。1986年，耿万喜因涉嫌诈骗罪被判处五年有期徒刑，剥夺政治权利一年。此后，他不断申诉。去年6月5日，**高法第三巡回法庭改判其无罪。随后，耿万喜向盐城中级人民法院申请国家赔偿。
今年5月6日，耿万喜收到了盐城中院不予赔偿的决定。理由是，耿万喜1990年就已经被释放了，不能适用1995年1月1日才正式实施的《国家赔偿法》。而耿万喜一方认为，错判对他合法权益的侵犯，直到去年被改判无罪时才停止，当然适用国家赔偿。被错判了刑，坐了牢，耿万喜到底该不该得到赔偿？
涉嫌诈骗，判处五年，出狱后一直申诉
1985年10月，在江苏盐城阜宁县综合贸易服务部工作的耿万喜，以单位的名义，与滨海县的果品公司签订了一份橘子罐头的代购协议：
耿万喜：“三万块钱没有从我们单位走，从滨海县直接汇到四川省江津县果品公司，钱到了那里以后，罐头价格上涨了，我告知了滨海果品公司，他们讲不要了。不要了我就讲，钱已经到了，我们公司用这笔钱带一些橘子回来卖了，钱再给你们，可以吧？他们讲可以的。因为四川省的橘子，到我们沿海地区，受了冷冻，烂伤严重，当时只卖了一万零五百块钱。以后我们公司给了九千块钱现金，一万零五百块钱的白酒。通过滨海法院调解，双方都没有意见，问题全部解决。”
这是耿万喜眼里，事情的全部经过。1986年，耿万喜被滨海县人民检察院以涉嫌诈骗罪提起公诉，当年10月，滨海县人民法院经审理认为，耿万喜以给滨海土产代购橘子罐头为由，将该公司3万元巨款骗到江津果品，作为自己贩卖橘子的资金。犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。耿万喜的上诉被盐城中院驳回。1990年9月，因表现良好，耿万喜提前半年假释出狱。
耿万喜：“回家以后，我的信誉受到了严重打击，公职也丢了。只能在街上做点儿小生意维持生活。我一直在申诉。”
三十年后，终判无罪，申请国赔进展缓慢
耿万喜一直在申诉，原判一直被维持。直到2017年，耿万喜向**高人民法院第三巡回法庭递交了申诉材料。2018年1月26号，**高人民法院经审查作出再审决定。同年6月5号，**高法第三巡回法庭公开审理，并当庭宣判，耿万喜无罪。**高人民法院经再审认为，耿万喜在代表其单位为滨海县土产果品公司代购桔子罐头中，确有夸大履约能力、擅自将货款挪作他用的过错。但耿万喜并没有实施刑法上的虚构事实或隐瞒真相的行为，也没有非法占有他人财产的目的，他具有一定的履约能力，也为履行合同做出努力，而且案涉款项在案发前已经返还，滨海县土产果品公司并没有遭受经济损失。原审认定耿万喜犯诈骗罪的证据不足，适用法律错误，应当予以纠正。
耿万喜说：“劳改释放犯、诈骗犯。一直戴着这个帽子，二十多年当中，一直受到人的歧视，都看不起我的。宣告无罪以后，就从那一天开始，我的头才能抬起来了。我是一个正常的公民。”
被改判无罪半个月之后，耿万喜向盐城市中级人民法院提出申请国家赔偿。
耿万喜：“**项，限制人身自由赔偿金；第二项，给予精神损害抚慰金；第三项，补发我24年的工资；第四项，给我办理退休养老医疗保险。在几次的开庭调解中，双方谈的赔偿项目、赔偿数额，基本还是可以（达成一致）的。以后我就等，一个月两个月三个月，一直等了十个月都没有结果。”
4月22日，媒体以“耿万喜涉诈骗获刑申诉32年改判无罪，申请国赔十个月无进展”为题报道了此事。本月6日，耿万喜接到盐城中院的通知，去领取不予国家赔偿的决定书。
耿万喜：“对于这个不赔偿的决定，这是他们的权力，我没有意见。气愤的是，两个月之内解决的事情，他们拖了十个月，给我驳回。”
耿万喜不认可盐城中院不予赔偿决议书
盐城中院的决定书认为，根据《**高人民法院关于溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》规定，《国家赔偿法》不溯及既往。也就是说，国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在1994年12月31日之前的，按照以前的有关规定处理。发生在1994年12月31日以前，但持续至1995年1月1日以后的，应部分适用或参照《国家赔偿法》予以赔偿。那么，该如何看待这份决定呢？
耿万喜不认可这份决定书给出的理由。
耿万喜：“我如果说是在国家赔偿法实施之前宣告无罪的，说我不适用（可以）。我是在2018年6月5日才宣告无罪的，法院对我的侵权一直到宣告无罪才结束，我怎么不是用国家赔偿呢？”
耿万喜的代理律师许浩认为，盐城中院的这个决定实在有点难以理解。在许浩看来，按照《**高人民法院关于溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》，耿万喜的合法权益被侵害的终止时间，显然不能认定为1990年被释放之时。
许浩：“那个批复中，在这个问题中明确说，发生在1994年12月31日以前，但持续到1995年1月1日以后的，并经依法确认的，应当适用国家赔偿法予以赔偿。这个‘持续’，法院的理解是说只是限于人身羁押。我们认为这个是机械理解，在改判无罪之前，一直处于侵权持续状态，而不能简单地认为只是对其人身自由的限制，是羁押状态。在改判无罪之前，他一直是有犯罪记录的，只是改判之日起，那么才能说这个状态解除了。”
许浩认为，退一步讲，即便法院所理解的侵权行为“持续”仅限于羁押状态，那么，**高法在这个批复当中，还有这样的规定。
许浩：“并不是说发生在1994年12月31号之前的就不赔，只不过是说当时有规定的，就按当时的规定来赔，如果当时没有规定和标准的，那么也要参照《国家赔偿法》现行规定来赔。”
北京大学法学院教授姜明安的观点，与耿万喜的代理律师一致。姜明安此前接受媒体采访时认为，耿万喜的案件应当适用《国家赔偿法》，因为耿万喜的案件去年才得以改判无罪，也就是说国家的侵权行为延续至去年，耿万喜可以根据《国家赔偿法》的相关规定申请国家赔偿。
专家：可争取适用国家赔偿法申请精神损害赔偿
不过，北京大学法学院副院长沈岿认同盐城市中院对侵权行为“持续”期间的理解：
沈岿：“他被羁押的时间是1986年到1990年。1990年之后他已经获得假释，人身自由已经恢复。羁押行为侵犯人身权的状态，在这个时候已经终止了。所以，对于违法羁押行为确实不能适用国家赔偿法的规定，这是**高法院司法解释明确规定的。”
但是，在沈岿看来，这并不代表耿万喜无法依照《国家赔偿法》的规定，为自己被错判的经历讨说法。比如，被错判有罪对耿万喜本人所造成的精神损害，实际上是明显持续到了2018年被改判无罪之前。
沈岿：“有罪判决对耿万喜构成的精神伤害，实际上一直持续到2018年，虽然《国家赔偿法》对于耿万喜这类情形没有明确的规定，也就是说对于人身侵权行为已经终止，但精神损害的侵权持续的情形没有明确规定，我认为，耿万喜应该可以争取适用国家赔偿法申请精神损害赔偿。”
二三十年前的被错判，到底是否应该得到赔偿？
1999年，**高人民法院赔偿委员会在答复吉林省高级人民法院就钟某某申请国家赔偿，该如何适用法律的批复。其中说，钟某某被错误限制人身自由的行为，于1993年已经被依法纠正，对其财产的扣押行为也于1987年宣布解除，因而应由《国家赔偿法》规定以前的有关法律法规予以调整。
北京广衡律师事务所主任赵三平根据这一批复分析，认为耿万喜案件应当适用国家赔偿法。
赵三平：“也就是说在1995年1月1日之前，已经予以纠正的，不适用国家赔偿法，从本案来看，直到2018年才对耿万喜的案件予以纠正。国家赔偿法是在国家机关侵犯公民的人身权利、财产权利之后，对公民权利的赔偿和救济。如果要像盐城中院这样适用、理解法律的话，不利于国家对公民合法权益的保护，同时也违背了国家赔偿法的立法初衷。”
判了刑、坐了牢，而这些都被司法机关确认是错误的。耿万喜说，难道，二三十年前被错判，就不应该得到赔偿吗？耿万喜接受中国之声采访时还表示，**近将会向江苏省高级人民法院赔偿委员会申请国家赔偿。
电商平台的知识产权投诉机制日趋成熟，为商家在互联网销售环境中维护自身的合法权益提供了便利。同时，也有部分别有用心的“知识产权流氓”通过伪造权利证据、商标抢注等方式实施恶意投诉，意图通过不正当竞争手段排除竞争对手或牟取非法利益。对此，浙江省杭州市余杭区人民法院2019年作出了全国首例针对恶意投诉的诉前禁令【（2019）浙0110行保1号】，并且通过连续2年的行为保全1号案件【（2020）浙0110行保1号】明确制止此类不正当竞争行为，维护社会诚信体系。
在（2019）浙0110行保1号案件中，浙江省余杭区人民法院认为，综合考量《**高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，准予申请人的诉前行为保全申请。判决论述简要概述如下：
（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据
申请人与被申请人系同业竞争关系。三被申请人使用部分变造、伪造的权属证明、发表证明、授权证明等材料分别多次针对申请人的淘宝店铺进行著作权侵权投诉，致使申请人的部分商品链接被淘宝公司下架删除，从而达到清除竞争对手、取得竞争优势、抢占市场份额的目的，涉嫌共同构成不正当竞争。故申请人请求对三被申请人采取诉前行为保全措施具有相应的事实基础和法律依据。
（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
1、涉案店铺销售的商品具有时令性。2、销售链接被删除导致的损失不可逆。3、侵权处罚影响全店销量。如果不采取保全措施，会使申请人因三被申请人的“恶意”投诉行为造成店铺销量减少、竞争能力削弱、市场份额降低等难以弥补的损害。
（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。
虽然阿里知产平台设有投诉申诉机制，但是鉴于伪造著作权登记权属或变造订单成交时间等行为具有隐蔽性，不通过向版权局或者淘宝公司申请调查的方式无法知悉，申请人因不知晓权属有误或无法及时取得有效证据从而导致申诉失败、链接被删的风险客观存在。而如前所述，申诉失败会导致链接被删、触发处罚，从而造成申请人错失销售旺季、销量减少、影响排名等难以弥补的损害。相反，三被申请人因行为保全被限制投诉产生的后果主要是，在行为保全期间内，三被申请人将无法通过阿里知产平台针对申请人的淘宝网店进行投诉及时制止真实的侵权行为，但这并不影响其通过诉讼方式起诉要求申请人停止侵权，其未能及时制止侵权导致的损失也可以通过侵权商品链接在此期间的销量被具体量化。此外，本院已经责令申请人提供了相应担保，为三被申请人因申请人诉前行为保全错误可能带来的损害提供相应保障。因此，不采取行为保全措施对申请人造成的损害明显超过采取行为保全措施对三被申请人造成的损害。
（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益。
三被申请人针对申请人的投诉主要是基于申请人淘宝店铺内销售的阿胶糕包装盒上印制的图案侵犯了其著作权，未有证据显示申请人销售的商品存在产品质量问题等可能损害社会公共利益的情形。
（五）其他应当考量的因素。
考虑到双方当事人之间的不正当竞争纠纷审理期限可能较长，为平衡双方利益，参考涉案商品销售旺季，本院确定本案行为保全措施截止时间为2020年2月底。
下周我们将通过**高人民法院指导性案例探讨与大家分享关于职务发明中“与原单位有关的发明创造”的判定标准。
供稿：戴纯箴
编辑：任雪
积极向**高人民法院申诉，为客户减少损失300万元
我们经办的一个案件，经过我们的努力，为客户减少损失300万元。
一、本案基本事实
2001年，吉发公司拖欠某保险公司保费，无钱支付，遂求助吉发集团。
三方于2001年12月1日，签订一份《以股票抵偿所欠保费协议书》，协议约定，吉发集团将自己所持的某上市公司法人股127万股，每股折价2元，实际总价值为254万元，转让给保险公司，抵欠吉发公司所欠保险公司的保费213.270965万元后，所剩余额40.729035万元，作为吉发公司向保险公司预缴的2002年度保险费。由于当时证券公司暂停办过户转让业务，所以三方商定先准备手续材料，待证券公司重新开始办理后即进行过户转让手续。
2001年12月18日，三方又签订《补充协议书》，称由于保险公司不具备接受股权的条件三方同意将抵偿股权直接过户到保险公司的上级法人单位--保险总公司。由于当时的法人非流通股权转让暂时停办，所以三方商议通过诉讼方式进行股权的转让。
2001年12月28日，保险公司提起诉讼。经审理，吉林市中级人民法院于2001年12月29日做出（2002）吉经初字第42号民事调解书，并通过法院执行程序，于2002年1月23日，将吉发集团名下127万股权划至保险总公司名下。
后，由于吉发公司已经处于停产状态，从2002年开始，不可能投保保险，也不可能再发生保费。遂找保险公司商议，希望退回已经预缴的2002年保费40.725035万元。
2006年4月份，保险公司向保险总公司请示，欲将前述已经划至保险总公司名下的股权中的13.7万股返还给吉发公司，用以抵偿应退还给吉发公司的2002年度保费40.725035万元。由于吉发公司当时欠吉能公司27.507463万元，所以拟由保险公司以该股权直接转给吉能公司。请保险总公司批复是否妥当。
2006年5月9日，保险总公司批复保险公司，表示不同意保险公司的做法，认为未经保险总公司授权，保险公司不得以此股权为标的再行签订其他转让协议。应退还给吉发公司的保费应从保险公司的当年成本中解决。
2013年初，保险总公司已经将前述股票全部卖出。
后，吉能公司起诉至吉林省吉林市人民法院，要求我们及保险总公司返还股票。由于资本市场变更，该股票名称已经变为：西安航空动力股份有限公司；证券简称：航空动力；，代码：600893。且多年之间，该股票经过了派发红利及转赠股过程。所以，吉能公司认为，该股票经过转增，所以要求退还27.5股航空动力股票及分红款7.975万元。
吉林省吉林市中级人民法院作出（2013）吉中民二初字第81号民事判决书，支持了吉能公司的诉讼请求。
保险总公司不服提起上诉，吉林省高级人民法院审理后作出（2014）吉民二终字第47号判决书，驳回上诉维持原判。
按照股票价格，保险总公司需要向吉能公司支付将近八百万元。
二、我们进行的分析
经过我们仔细研究相关资料，提出了如下的见解：
2001年12月1日，吉发生化、吉发集团、保险公司之所以要签订《以股票抵偿所欠保费协议书》，是因为吉发生化欠保险公司保费没有钱还，这是普通的债权债务关系。而且，也不是由吉发生化直接向保险公司转让股票，而是由第三人吉发集团将自己持有的股票，转让给了另一位第三人保险总公司。
各方不是直接以股票折抵保费，吉发集团将这笔股票过户给了保险总公司，保险总公司有义务按照每股2元的价格向吉发集团付款，但吉发集团将这个债权转让给了吉发公司。而保险公司与保险总公司之间，又通过相应安排，**终使得吉发公司以这个债权抵销了所欠保险公司的债务——保险费。整个交易流程存在多次债权债务抵销，吉发公司实质上仍是以金钱支付的保险费，而非以物易物、不是直接以股票换保险费。
由于吉发公司从2002年开始不可能再发生保费，所以太保退回其已经预缴的2002年保费40.725035万元是应该的，也可以按照吉发公司的要求，支付给第三人－－吉能公司。
问题在于，由于吉发集团出让的股票已经物化为金钱款项交了保费了，所以依据《保险法》、《合同法》的规定，保险公司退还给吉能公司的，只能是金钱款项，而不是什么股权股票。
这一点，其实（2014）吉民二终字第47号判决书也不否认。
判决书称“保险总公司保险公司参与签定的三方《协议书》系根据吉发公司的指示向吉发公司的债权人吉能公司返还保险费预付款的法律行为”，又称“由于吉发公司与保险总公司保险公司之间的保险合同未成立，作为应对其分支机构的经营行为后果承担民事责任的法人保险总公司占有吉发公司以股权出让方式支付的保险费预付款没有事实和法律依据，应对吉发公司承担法定的返还义务。”
从文字表述可见，判决书认为，保险总公司占有的是“保险费预付款”而不是“股权”。所谓“法定的返还义务”就是指保险公司“返还保险费预付款的法律行为”。
然而，（2014）吉民二终字第47号判决书接着称：“后因保险总公司保险公司与吉发公司、吉能公司达成协议，保险总公司负担此项返还义务的对象变更为吉能公司。根据三方签订的协议，吉能公司有向保险总公司主张返还股票及孳息的权利，相对应保险总公司负有返还的义务”。
这是本案的焦点问题，也是该判决主要错误之处。
我们认为，本案中作为判决基础的所谓吉发公司、保险公司、吉能公司签订的《协议书》依法当为无效。无论有没有这样的协议，“返还保险费预付款”都不可能变成“返还股票”。原因如下：
1、（2014）吉民二终字第47号判决书认为，保险总公司占有相当于407290.35元的股票不合理，应当返还。但是，如果要这样，就必须撤销或变更原《以股票抵偿所欠保费协议书》及补充协议。
依据我国《合同法》第五十四、五十五条规定，假如要撤销这些交易、协议，**晚应在2003年底前提出撤销。但是，至今没有任何当事人提出过撤销、变更的请求。
再者，股票过户给保险总公司，是通过法院制作调解书的形式来完成。因此，如果当事人有异议，应该通过对该调解书提出申诉的途径来解决，但也没有任何人这样做。
所以吉林省高级人民法院并没有权利撤销原《以股票抵偿所欠保费协议书》及补充协议，没有权利要求保险总公司退还什么股票。
2、由于原《以股票抵偿所欠保费协议书》及补充协议合法有效，已顺利履行完毕。那么，所谓吉发公司、保险公司、吉能公司签订的《协议书》，既不可能是对原《以股票抵偿所欠保费协议书》及补充协议的变更、更不可能对这些协议书的解除。依据《合同法》规定，该协议仅仅是一份关于退还保险费的全新协议。
这个协议**条规定：“甲、乙双方经协商同意将乙方（中国太平洋保险股份有限公司）账户上甲方所有的贰拾柒万伍仟零柒拾肆元陆角三分整的股权，以原股票等额的价格抵偿甲方所欠乙方欠款”。
可是，乙方是保险公司，并不是保险总公司。同时，本案所涉及到的所有股权，原是吉发集团的，后来过户到保险总公司名下，按照《合同法》第133条规定，全部股权的所有权均已转移给保险总公司。所以全部股权既不是甲方（吉发公司）的，也从来不是乙方（保险公司）的。只有保险总公司才是股东，才拥有这批股票的处分权。
保险公司是保险总公司的分支机构，并非法人，不具有独立承担民事责任能力，不可以处分保险总公司的资产。因此保险公司没有任何权利处分保险总公司的这部分股票。
所以二公司在协议中处置这笔股权，都是在处分他人的财产。
我国《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”而本案中，保险总公司从始至终也不同意保险公司将股票退还的做法，当然也不会有什么追认，由此可见，所谓吉发公司、保险公司、吉能公司签订的《协议书》显然是无效合同。
3、所谓吉发公司、保险公司、吉能公司签订《协议书》仅仅表述“以原股票等额的价格抵偿甲方所欠乙方欠款”。什么是“原股票等额的价格”？这是说不清的，无法理解的。假如现在该股票的价格上涨到28元一股，是不是就意味着，保险公司购买一万股该种股票，转让给吉能公司，就算是“以原股票等额的价格抵偿甲方所欠乙方欠款”了呢？可见，这个约定很模糊。但无论如何，各方均未涉及股票的单价、也不涉及股票总数量。
可是，在判决书“原审法院查明”部分，出现了“以原股票等额价格（每股2元）抵偿吉发公司所欠吉能公司欠款”、“太保公司吉林分公司承认该金额275074.63元股票（137500股）由吉发公司所有抵债给吉能公司”等字样。
这其中的“（每股2元）”、“（137500股）”等字样，完全是子虚乌有，在协议文书中根本没有出现，法院凭空加入这些字样，实际上篡改了证据的内容。这叫什么“法院查明”？
所以本案中，一、二审法院不是在认定事实，而是在虚构事实。通过这一系列的错误，一、二审法院均将本来应退还保险费理解为应退还股票，这种结论必然是错误的。
三、积极申诉
我们接受保险公司委托后，积极向**高人民法院提出再审申请，**高人民法院予以立案后，经过审议，后组织双方进行调解，**终，客户支付了500万元给吉能公司，减少损失300万元。对此，客户总体可以接受，表示满意。