工程结算不合理可以起诉吗

工程结算不合理可以起诉吗，施工单位如何有效预防、合理应对超付分包单位工程款风险？

法律诉讼，是保护施工单位合法权益的一种有效手段，同样也是实践中施工单位尽量避免的一种纠纷处理方式。因此，施工单位往往并不清楚如何通过诉讼方式追回超付的工程款并解决争议问题，同时也不了解在诉讼中需要注意哪些要点。这里主要针对施工单位如何有效预防，运用法务手段合理应对超付分包单位工程款风险进行解析。

款项超付原因

在合同履行期间，如果双方之间的合同签订及履行均是依法依规进行，一般不会产生超付工程款的情况，之所以出现工程款超付是因为在履约期间发生重大变更事项，这些事项导致承包商不得不提前支付工程款，最终形成超付。造成超付的原因具体可以总结为以下几项：

因农民工工资特殊法律属性超付

2019年12月份，国务院颁布《保障农民工工资支付条例》，《支付条例》根据分包行为的合法性将承包商对农民工工资的保障义务分为支付责任和代付责任。

支付责任

支付责任适用于承包商违法分包，比如建筑法意义上挂靠、违法分包等。《支付条例》第36条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

代付责任

代付责任适用于一切分包行为，即承包商有保障承包范围内工程施工农民工获取劳动报酬的义务，如果下游分包单位未及时支付农民工工资，则承包商有垫付义务，通过垫付首先确保农民工工资支付，然后再向农民工的雇主主张返还。《支付条例》第三十条第三、四款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

因分包单位丧失信用而超付

建筑市场是一个充分竞争的市场，遵循的基本原则是低价中标，承包商对其分包招采也不例外。分包单位认为其工程款的计价方式过低或者自身管理出现问题导致亏损时，大多数分包都不会认亏，而是采用各种办法拖延施工、拒不施工，以达到调增合同价格的目的，承包商迫于业主的工期压力，有时候不得不暂时满足分包单位的现金流需求，以期正常施工或分包退场，这样会造成超付。

因过程管理不当超付

过程签证审核不严。针对分包合同承包范围内已经包含的工作量，施工过程中给予签证，或对同一事项的重复签证，导致重复计量重复计价。

过程计量审核不严。分包单位虚报、多报工作量，施工单位工作人员未严格审查予以批复，或者施工单位工作人员与分包单位相互串通，签批不实文件。

分包单位现金流差。分包单位无法履行合同义务，施工单位为保证施工进度，在不满足付款条件的情况下，提前支付分包工程款。

因分包索赔超付

在当前环境下，大部分分包单位承接项目都是低价中标。因此在履约过程中，会抓住一切机会向施工单位进行索赔，以此扭转自身亏损或者增加自身利益。分包单位的索赔原因主要包括：

因施工单位未按照合同约定提供工作面、未按照合同约定付款等因施工单位违约的索赔；

因分包合同本身价格过低，分包单位拒绝承担亏损而产生的恶意索赔，如利用农民工停工要求支付农民工工资索赔等；

因第三方原因导致分包单位损失，分包单位要求施工单位承担的索赔，若政府要求项目停工导致分包单位损失、建设单位与施工单位争议导致分包单位停工损失等等。

无论何种索赔均是合同外的款项，若施工单位同意分包单位的索赔，将会导致合同价款变更，若对索赔审核不严或者迫于外界压力同意分包单位的索赔，就会导致超付。

其他事件导致的超付

施工过程中其他特殊事件也会造成超付工程款，例如分包单位工作人员发生安全事故，承包商支付各种赔偿金；再如承包商以借款的方式融资给分包单位等等。

诉讼注意要点

施工单位面对超付分包工程款的情况，在双方已无其他合作的情况下，很难通过谈判方式取回工程款，只能通过诉讼或仲裁方式解决。施工单位起诉分包单位要求返还超付工程款，需要注意以下问题。

确定诉讼案由

起诉请求返还超付工程款的案由有建设工程施工合同纠纷和不当得利纠纷。建设工程施工合同纠纷，是最常见的处理方式，但是也有部分法院认为应当按照不当得利案件处理，《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”

合同纠纷和不当得利案件处理的最大不同之处在于管辖法院不同。若按照施工合同纠纷立案应遵守专属管辖规定，即在不动产所在地人民法院管辖；若按照不当得利纠纷立案应遵守一般管辖规定，即被告住所地法院管辖。

施工合同纠纷还是不当得利纠纷，实务界并没有很清楚的界限划分。法务专家认为，主要看诉讼请求是否依据合同条款而主张，即分包合同中是否约定了工程价款结算后“多退少补”，如果约定了按照合同约定提起诉讼则显然是施工合同纠纷，如果没有约定承包商主张“返还工程款”则明显缺乏合同依据，依照法理应当采用不当得利条款主张权利；也有法院判例（（2019）皖15民终1022号）按照起诉前结算价款是否确定为标准，起诉之前结算已经确定的为不当得利，起诉之前结算没有确定的为建设工程价款结算纠纷。

鉴于以上，建议当事人起诉之前向拟立案法院咨询案件案由和所选择的法院是否受理。

选择被告主体

鉴于分包单位的偿债能力较弱，因此起诉更多的、有偿债能力的被告，对于将来胜诉后的超付工程款回收非常重要。承包商在起诉编制诉讼方案时，除了通常起诉合同相对人之外，还可以考虑以下个人和单位：

1.分包单位其唯一股东

《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”起诉时将分包单位唯一股东列为共同被告，至于股东财产是否独立于公司财产，则需要股东提供证据加以证明，如果其未能提供证据，或者其未能出庭，则该唯一股东将被判决和分包单位一起对承包商的欠款承担连带支付责任。

2.挂靠分包单位的实际施工人

建设工程领域挂靠非常普遍，很多实际施工的个人挂靠分包单位与承包商签订合同，还有一些实际施工人同时挂靠很多家分包单位。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”如果分包单位为被挂靠单位，就需要将被挂靠单位和实际施工人同时起诉。但是承包商在施工过程中要注意收集实际施工人与分包单位之间系挂靠关系的证据，如他们之间的挂靠协议、分包单位只收取管理费不进行管理的证据、分包项目从投标到履约全部由实际施工人控制的证据等等。

3.分包单位的保证人

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第66条：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告……”当前很多承包商为了防范风险在签订合同时就让分包单位的法定代表人或分包项目的实际控制人签订了担保协议，也有承包商在为分包单位垫付价款时要求分包单位的法定代表人或施工项目实际控制人签订担保还款承诺，有了这些担保性质的法律文书，承包商在起诉分包单位还款时就可以将法定代表人或实际控制人一并起诉，但承包商在过程管理时要注意：

担保文书的担保内容要涵盖超付工程款的返还；

分包合同要有效，否则担保人只承担部分赔偿责任，具体内容可见最高院关于担保法的司法解释；

垫付款项的性质要清晰，有的将垫付款项写成借款，但是要明确借款的返还时间，不能一边写成借款一边又约定从工程款中扣除，垫付款项的性质不清晰将会导致保证人的担保内容理解上发生错误，如承诺书上写的是承担借款返还保证责任，但是借款已经在工程进度款中偿还了，实际超付的又变成工程款；

要注意担保文书中约定的争议解决方式诉讼或仲裁要与分包合同约定一致，如果分包合同约定仲裁，则在担保文书上必须约定同一仲裁委员会处理纠纷，否则承包商就只能先就工程款返还诉裁，然后才是保证人保证责任起诉，而且受理法院只能是担保人所在地法院；

要注意明确保证责任为连带责任保证；

要注意收集和保管挂靠人和担保人的身份证复印件；

收集挂靠人和担保人财产状况资料。

采取保全措施

财产保全措施，是裁判得到有效执行的保障。诉讼财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全，即在起诉前或立案后向法院申请查封、扣押、冻结被告的银行账户、固定资产等。在超付工程款返还案件中，一般保全线索包括：

不动产。承包商根据分包单位的规模、历史大都可以推断出分包单位是否有不动产，对于协议历史较为悠久特别是原国有企业改制成立的分包单位，大多都有不动产；而规模较小、成立时间短的分包范围很少有不动产。另外，要注意收集分包单位挂靠人和担保人的资产情况，比如实际居住的房屋是购买还是租赁，而且承包商也可以在分包合同签订或者分包招采竞标时直接要求分包单位、挂靠人、担保人提供财产线索。

车辆信息。虽然二手车的价值不大，但聊胜于无。通过观察、沟通，承包商很容易了解分包单位、挂靠人、保证人的车辆权属和车辆信息。

银行账户。银行账户包括公司账户和个人账户，开户行通过发票可以掌握，非开户的收款账户可以通过付款记录掌握，个人账户可以通过对方提供的身份证获取征信记录获得。

法院网络查控。在无法获得对方财产线索的情况下，也可以通过向法院提出网络查控申请的方式查询被告的财产。最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第11条规定：“人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的，在该裁定执行过程中，申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。申请保全人提出查询申请的，执行法院可以利用网络执行查控系统，对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询，并采取相应的查封、扣押、冻结措施。人民法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的，应当书面告知申请保全人。”起诉时向法院申请网络系统查询被告资产信息，可以成为规定动作。

对被告主体应收账款申请止付。财产保全也可以申请查封被告的应收账款，所以施工过程中，承包商应当熟悉和了解分包单位施工的其他项目，特别是新开工的其他项目。

确定结算金额

承包商起诉分包单位的诉讼主要两种意图，一种是真的超付工程款，另外一种通过诉讼确定结算金额，以制止分包单位借欠款之名无理取闹。无论哪一种诉讼意图，结算金额之确定都非常重要。很多承包商都认为直接通过司法鉴定确定结算金额，但具体操作上仍要考虑几点：

课程分销单方委托审计单位出具结算报告

很多人认为单方委托审计的审计报告没有法律效力，实际并非如此。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释〔2019〕19号》第41条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”因此，承包商在起诉之前通过有资质的审计机构出具审计报告是具有证据效力的，并且可以将举证责任和鉴定义务转嫁给对方。如果对方出庭，法院可以直接以单方审计意见裁判；如果对方仅对审计报告的部分内容有异议可以缩小审计范围，缩短审计周期、降低审计费用。

共同委托审计单位出具审计意见

此情况一般出现在总分包之间“真的”存在结算争议的情况下。双方不愿意打官司，或者想维系良好的合作关系，故共同委托一家审计公司对结算金额进行审计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第12条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”所以，如果承包商想通过与分包单位共同委托审计确定结算金额的，应当在协议中约定双方认可审计单位出具的审计意见。

如在一起纠纷案中，总分包约定共同委托南京的一家审计单位出具审计意见，作为双方认可的最终结算金额。但是在审计单位出具审计征求意见稿后，分包单位发现审计初稿对其不利，便采取各种手法甚至诉讼，要求终止审计。所以总包单位在与分包的协议中要明确，审计一旦启动任何一方不得阻挠审计单位工作，不得撤销审计委托。

结算时扣减约定的扣减项

分包合同一般会约定大量的分包违约金，如工期违约金、闹事违约金、质量违约金等等，这些合同约定大部分在结算时都用不上，往往是在分包合同中“做样子”看的。但是在承包商意图通过诉讼确定结算的案件中，作用很大。因为，按照产值和已付款进行对比并不欠款，承包商难以启动诉讼，将分包单位的违约金从产值中扣除后便超付了，承包商可以启动诉讼。另外，违约金对被告能够起到很大威慑作用，为案件调解和快速结案提供有利条件。

其他律师建议

超付分包工程款诉讼，与总承包单位与建设单位之间的建设工程施工合同纠纷并不一致，在很多情况下，超付分包工程款的风险是可预防的。除了上文中提到的管理建议外，施工单位可以从以下几个方面采取风险防范措施。

关注分包单位资信状况

签约之前，可以通过企业信用网站等对分包单位的营业状态、股权构成、司法案件、资质证书等进行查询。对已被列入失信被执行人的分包单位，签约时不予考虑。对于资信状况恶化的分包单位，及时要求分包单位提供担保。建立企业内部的分包单位数据库，对于资信状况恶化失去履行能力的分包单位，及时从分包单位数据库中移出。定期更新分包单位数据库，优先选择资信状况好、资金实力强的分包单位合作。

农民工工资支付到位

按照《保障农民工工资支付条例》的规定，及时拨付农民工工资，保证农民工工资支付到位。如发生农民工上访群体性事件，如需先行垫付农民工工资，可要求分包单位的法定代表人承担连带保证责任。

代发农民工工资时，保留转账凭证、签收记录、会议纪要、分包单位同意代发工资的承诺书等。

设置完善合同条款

在分包合同签订时重点关注：（1）合同中工期延长期间的款项支付、停工工资支付、解约与工程量减少款项支付约定；（2）保留多退少补、启动超付工程款诉讼的权利；（3）约定增加工作量的计价方式。

过程支付清晰

在同一分包单位同时承揽同一施工单位的多个项目，或者同一项目中双方签订多份分包合同，双方为支付方便，在过程支付中往往不完全按照合同约定付款，而是将同时履行的几份合同打包进行支付，付款申请或支付凭证中并未写明对应支付的项目名称及合同名称。在双方关系恶化或双方结算时，才发现有的合同已经超付。对此情况，专家建议完善过程支付流程，重视过程结算，每次支付均按每份分包合同约定的数额支付。在同一主体同一项目中存在的多份分包合同或同一主体在不同项目存在多份分包合同时，如双方同意打包支付进度款，付款申请及支付说明中写清楚每份合同应支付的金额，做好过程支付记录。

积极主动维权

施工单位如果遇到超付情况已经发生的情况下，要积极采取法律手段维护自身合法权益。特别是当出现分包单位无理取闹时，承包商更应该主动发起诉讼，通过主动诉讼、主动结算，一方面减轻政府、媒体和上级单位的压力，另一方面确实可以起到震慑作用，从而快速消除不良影响。