来源:工程款纠纷作者：殷悦媛 时间：2022-08-10 04:37:53浏览78次
1、辽宁高院《曲寿安、大连宜华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）辽民终1514号，审判长 唐学峰，裁判日期二〇一九年十二月十九日。
2、最高院《大连宜华建设集团有限公司、曲寿安建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2020）最高法民申1301号，审判长郃中林，裁判日期二〇二〇年六月十日
发包人：金新公司（第三人）
承包人：宜华公司
内部承包人：曲寿安
金州福佳新天地广场一、二标段A1至A6住宅及C1公建工程系案外人金新公司开发建设。2010年8月19日，金新公司通过邀请招标的方式将该工程发包给宜华公司。宜华公司内部承包给曲寿安。曲寿安作为宜华公司九公司经理，曲寿安与宜华公司未签订书面合同，口头约定管理费为8%。
案涉工程结束后，曲寿安向宜华公司申报工程价款数为238,167,056元，宜华公司根据曲寿安的申报数据经与金新公司核算，最终确认案涉工程造价是221,183,269元。一审大连中院认定宜华公司已经支付曲寿安工程款为213,165,111.30元（曲寿安有异议）。
曲寿安根据申报工程造价238,167,056元，诉请宜华公司支付工程款1500万元（具体以司法鉴定为准）。宜华公司以发包人金新公司和宜华公司确认的造价221,183,269元为基础反诉曲寿安返还超付的工程款37,523,481.00元。
一审大连中院，判决曲寿安返还超付的工程款22,478,984.82元（221,183,269元扣除8%管理费用后的结算款为203,488,607元，再减去已付款213,165,111.30元）
曲寿安不服上诉到辽宁高院，辽宁高院驳回双方诉请。宜华公司不服向最高院申请再审。
争议的焦点：辽宁高院驳回双方诉请是否正确？
（一）辽宁高院
本院认为，虽然曲寿安在涉及工程款结算的案件中主张自己为实际施工人，但多份生效判决均认定曲寿安系宜华公司的内部职工，且有职工调入审批表证明其为公司职工。在本案审理过程中，曲寿安、宜华公司均认可其关系为内部承包关系。故本院对此予以确认。
作为内部承包关系，曲寿安未与宜华公司签订相关承包结算协议，仅主张有口头协议，但结算标准并不明确，仅约定了8%管理费。曲寿安主张按2.38亿元工程款为基础进行结算，主张宜华公司欠付工程款。但2.38亿工程造价未经宜华公司和金新公司认可，且与宜华公司对内部核算没有约定明确的计算标准，故曲寿安的上诉请求证据不足，本院对其上诉请求不予支持。
宜华公司在与金新公司结算工程款的案件审理中，认为曲寿安系内部承包人，不同意曲寿安作为实际施工人参与结算和工程鉴定。现在本案审理中又主张按宜华公司与金新公司结算的工程造价，多付了曲寿安工程款。该工程造价未经曲寿安同意，工程款数额也是宜华公司与金新公司合意确认，未经司法鉴定确认。以宜华公司自认的工程款数额作为与曲寿安内部承包结算基础，认定多付曲寿安工程款证据不足。8%的管理费本系实际施工人与挂靠单位的约定方式，而双方的关系为内部承包。且双方也未明确以何为基数计算，故显系约定不明。宜华公司支付给案外人案涉工程的工程款，宜华公司认作是给曲寿安的已付款，证据不足。因该部分工程未经曲寿安确认，也未经过鉴定确认准确数额，亦是宜华公司单方确认数额并给付，故不能将该笔款项视为替曲寿安给付的工程款。且曲寿安与宜华公司对内部核算没有约定明确的计算标准，故本院认为，认定曲寿安欠付工程款证据不足，驳回宜华公司诉讼请求。
（二）最高院
本案就案涉工程的承包施工存在两层法律关系，一是宜华公司作为承包人与发包人金新公司之间的外部承包关系；二是宜华公司与其职工曲寿安之间的内部承包关系。宜华公司与曲寿安均认可双方在案涉工程施工中具有内部承包关系，原审法院对此亦予认定，本院对此不再审查。
就案涉外部承包关系而言，宜华公司有权对外与金新公司就案涉工程进行工程结算。本案中，金新公司通过邀请招标的方式将案涉工程发包给宜华公司，双方签订了合法有效的《建设工程施工合同》并备案登记。宜华公司作为案涉工程承包人，有权与发包人金新公司就案涉工程进行工程结算，结算确认的工程造价有效且对施工合同双方具有约束力。
就案涉内部承包关系而言，宜华公司应依内部承包约定向曲寿安主张权利。本案中，宜华公司承包案涉工程后，交由其下属第九分公司曲寿安项目部具体施工。曲寿安与宜华公司并未签订书面合同，双方对彼此间在案涉工程施工中系内部承包，由曲寿安独立核算、自负盈亏，宜华公司按照8%收取管理费的口头约定并无争议，但对双方内部结算依据，特别是8%管理费的计算依据等约定不明，且为此发生争议。宜华公司主张依据其与金新公司对外结算确认的工程造价作为与曲寿安内部结算的依据，但曲寿安对此不予认可。
正常情况下，承包人对外结算工程造价的效力可及于内部承包人，但本案中，二审法院对宜华公司主张应依据其与金新公司对外结算确认的工程造价作为与曲寿安内部承包结算的依据不予采纳，并无明显不妥。首先，宜华公司在本案二审及申请再审中均称，曲寿安项目部在其管理和监督下申报了238167056元的工程价款，作为宜华公司对外与金新公司进行结算的基础。可见，该238167056元的工程价款并非曲寿安单方臆造，宜华公司与曲寿安之间就对外结算工程价款数额已形成了初步合意。后宜华公司以该238167056元工程款为基础与金新公司进行结算，最终双方确认案涉工程造价为221183269元，但最终确认该工程造价时，曲寿安未能参与，且始终不认可该工程造价。在宜华公司与曲寿安之间存在独立核算、自负盈亏的内部承包关系、对双方内部结算依据约定不明、就对外工程价款结算已有初步合意且曲寿安未能参与宜华公司最终对外结算的情况下，曲寿安不认可以宜华公司对外结算工程价款作为双方内部结算依据，并非没有理据。其次，宜华公司与曲寿安虽对内部结算依据约定不明，但从双方实际履行行为看，在案涉工程施工过程中，曲寿安从宜华公司领取的每一笔款项均由曲寿安申请并经宜华公司审核批准后才予支付，在双方未就已付款项事后还需重新核算作出约定的情况下，宜华公司的审批付款行为可视为其对每一笔支付款项的认可。宜华公司事后主张对已支付款项予以部分返还，既无合同依据，也无充分的事实依据。综合考虑，本案二审法院的有关认定和处理，并无明显错误。
工程款一方主张欠付，另一方主张超付，按理说法院审理后应该有个结论，要么是宜华公司欠曲寿安工程款(少付)，要么是曲寿安欠宜华公司工程款(超付），但是辽宁高院院审理后却驳回了双方的诉请。最高院再审审查维持了辽宁高院的二审结论。驳回双方诉请的理由是双方主张结算造价的证据均不足。本案一审大连中院没有准许启动工程造价司法鉴定，二审辽宁高院却以（主张的造价）证据不足驳回了双方的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理“以及民事诉讼法第一百七十条第一款第三项”(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;”，本案一审中当事人已经申请造价鉴定，一审没有准许，二审应当纠正，将案件发回重审。
本案申请再审已经驳回，双方的权利如何救济？能否重新起诉？重新起诉是否构成重复起诉？无论如何证据不足驳回诉讼请求，在证据发生变化时应当准许当事人重新起诉。
本案启示：承包人与发包方的结算造价，在没有特别约定或者内部承包人追认的情况下，其效力不应当及于内部承包人，一审大连中院却径行适用于内部承包人这是造成本案二审改判的主要的原因。本案当事人已经申请了造价鉴定，一审大连中院没有准许，没有准许的原因“案涉工程的最终结算造价不是曲寿安与宜华公司间进行结算，而是案涉合同当事人宜华公司与金新公司根据曲寿安的申报材料进行最终结算，对此曲寿安是知晓并参与了与金新公司的结算过程。关于案涉工程的结算总造价已为生效判决所认定，无据认定宜华公司瞒报、漏报工程项目抑或有意降低工程造价的数额损害曲寿安的利益，故曲寿安起诉要求进行工程造价鉴定及赔偿损失的主张均不予支持”。因此，作为建工案件的代理律师对此“承包人与业主的结算造价，在没有特别约定或者内部承包人追认的情况下，其效力不应当及于内部承包人”一定要有清楚的认识，否则，暂时来看案件一审赢了，二审被改判，白忙一场。建工律师和当事人真的很难，囿于下级法院的专业问题认识能力所限，不准于造价鉴定，上级法院以造价证据不足驳回诉讼请求，哪怕准许重新起诉，其律师和当事人亦是心力交瘁。我们不能改变别人，唯有改变自己。
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作者乔谦律师
【裁判要旨】
当事人签署多份施工合同且均被判定无效时，应当参照反映当事人真实意思表示并实际履行的合同作为结算工程款的依据。无法确定实际履行的合同的，可以两份争议合同之间的差价，综合双方过错程度、利益平衡、诚实信用原则合理分配利益和损失。
【最高人民法院公报案例】
（2017）最高法民终175号江苏一建公司建设工程施工合同纠纷案
【简要案情】
一、签订施工合同前，昌隆公司作为发包方，将某住宅项目的基坑支护工程发包给了江苏一建，合同未载明时间；
二、2009年9月，承包方江苏一建、发包方昌隆公司、设计单位、监理单位对案涉工程的结构和电气施工图纸进行了四方会审。履行招投标程序前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量等施工内容；
三、2009年12月，经履行招投标程序，江苏一建被昌隆公司确定为案涉住宅项目的中标人，并发出《中标通知书》，招标文件载明合同价款采用固定总价方式。
四、2009年12月8日，双方签署《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的某住宅工程，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装；合同价款为1.3亿，合同价款采用固定总价方式确定。该协议于2009年12月30日在唐山市建设局备案；
五、2009年12月28日，双方签署《补充协议》，约定本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。材料由甲方认质认价。
六、2011年7月20日，承包方江苏一建向昌隆公司及监理单位发出工程联系单，请求确认因发包方昌隆公司原因导致窝工81天，应给予顺延工期及合理补偿。监理单位盖章签字确认情况属实。
七、2011年11月30日，案涉工程全部竣工验收合格。
八、2012年8月底，江苏一建提报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。
九、双方认可，除基坑支护工程外，昌隆公司已向江苏一建支付工程款1.2亿元；基坑支护工程款为70万元，已经全部付清，系单独合同，不计入已付款数额。
十、2013年10月9日，江苏一建起诉，请求昌隆公司支付工程款4315万及自竣工之日起的利息，赔偿窝工停工损失375万；
十一、一审期间，江苏一建提交申请，请求对案涉工程造价进行审计。鉴于双方对以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。审计结果为：按照备案合同固定总价合同，鉴定工程总造价为1.1亿元，按照补充协议可调价合同，鉴定工程总造价为1.5亿；
【争议焦点】
一、工程欠款数额及利息如何确定？
二、承包人的停工窝工损失如何处理？
【裁判结果】
最高人民法院判决，昌隆公司给付江苏一建工程款1029万，并自2012年1月30日计息。
【法官观点】
一、关于案涉工程价款的结算依据。
（一）首先，双方签订的两份施工合同均无效，不能成为结算依据。
《备案合同》虽然经过招投标程序，并在建设主管部门备案，但在履行招投标程序前，一方面将基坑支护的分项工程委托江苏一建施工，另一方面四方会审，且江苏一建已经完成部分楼栋的定位测量等施工内容，一审法院认定存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效，并无不当。
《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院认定其属于另行订立的与经过备案的合同实质性内容不一致的无效合同，并无不当。
就本案而言，虽经过招投标程序并备案的《备案合同》因违反法律行政法规的强制性规定而无效，并不能作为确定工程价款的依据，也并不存在比因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用的效力。
（二）其次，应当确定当事人真实合意并实际履行的合同。
案涉《备案合同》《补充协议》，从签订时间来看，二者相隔二十天；从约定施工范围来看，实际施工的范围与两份合同并不一致；从约定结算价款来看，备案合同约定固定价款，补充协议约定执行河北省2008年定额及相关文件，并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价；综上分析，一审认为当事人对实际履行合同并无明确约定，亦无法判断实际履行合同并无不当。
（三）最后，无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同的，应当结合双方当事人过错、利益平衡、已完工程质量等因素，根据《合同法》第58条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。
一审法院认定本案中无法确定真实合意并实际履行的两份合同的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法律相关规定应当熟知的具有特级资质的专业施工单位，结合本案工程竣工验收的事实，由昌隆公司和江苏一建按6：4比例分担损失，并无不当。
二、关于案涉工程价款利息应当从交付之日起计算。
案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面，合同约定的工程款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面，发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，工程交付后，发包人已经实际控制，有条件进行占有使用收益，故从交付之日计息，符合当事人利益平衡。
【律师小结】
一、注意审查建设工程相关合同的效力问题。比如必须招标的范围等，涉及效力认定。诉前应当对建设工程相关合同的效力主动审查，对合同有效和无效的法律后果进行分析，有利于制定正确有利的诉讼策略，列明合适的诉讼请求，对整个诉讼的进程和发展方向做到心中有数。
二、利益平衡是人民法院处理案件的重要考量因素。在无明确依据和参照适用依据的情况下，利益平衡则成为合理分配双方利益的重要因素。如本案中窝工损失的计算，则是参照双方前期窝工8天计算7万元的事实，对承包人窝工81天的事实，酌情赔偿70万元。