来源:受贿罪作者：admin 时间：2020-10-12 10:25:02浏览122次
新《刑法》第388条规定："任何国家工作人员利用职权或职位，通过其他国家工作人员的行为为其委托人谋取不正当利益，索取或收受委托人的财物的，以受贿罪论处。如何正确理解和掌握这一法律规定，刑法学界和司法实践部门是有分歧的。本文试图对四个有争议的问题提出一些看法。
论本法之罪
新《刑法》没有认识到指控的“明示”，仍然对指控采用“暗示推理”的立法方法。因此，如何确定第388条中的收费已成为人们关注的首要问题。这个问题包括以下内容： (1)本文中是否存在独立犯罪； (2)如果是独立犯罪，应如何科学表述？
关于第一个问题，有两种观点：一是该条没有确立独立的犯罪，只是对一般贿赂犯罪的补充，其原因是： (1)从刑法角度看，该条明确规定了“贿赂应受处罚”。 (2)本罪的主体、性质和客体均可纳入受贿罪，但受贿罪不具备独立成为犯罪的价值和条件。 (3)本规定中贿赂的统一定义有利于打击贿赂犯罪。(注：王启国：《认定间接受贿的两个问题》，《人民检察》第2号，1998)。最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和最高法院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》批准了这一意见。两种司法解释都没有将第388条列为单独的罪行。
作者认为第二种观点更合理。界定一个特定条款是否是独立的犯罪主要取决于它是否有独立的犯罪。在描述犯罪时，首先要看是否有独立的行为特征。那些具有独立行为特征或客体特征的人，即使法律采用了援引法定刑，也应被认定为独立犯罪。 第388条规定的受贿罪与第385条规定的一般受贿罪虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不直接利用职权，而是利用职权或职务形成的便利条件实施犯罪。它通过第三方的官方行为为客户谋取不正当利益，并从中索取或收受客户的财产。虽然《刑法》第388条规定了“受贿罪”，但从法律上讲，因某一条款而受处罚是指因某一条款而被定罪和判刑，因此不是独立的犯罪。然而，从立法情况来看，这一论点并不具有普遍意义。新《刑法》第236条第2款规定，"凡与14岁以下女孩通奸者，将以强奸为由从重处罚。本段基本上不反对对年轻女孩犯通奸罪。笔者认为，同样，第388条的规定作为一种独立的犯罪，有利于揭示犯罪的内容，充分反映国家对这种腐败行为的消极的政治和法律评价，对于警示国家工作人员，发挥犯罪的威慑力量具有积极的意义。
对于第二个问题，也有两种观点：一种是间接受贿罪应当界定。(注：刘珈辰主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1063，1997)。另一种观点认为，应当界定调解贿赂罪。
笔者认为，间接受贿罪中的“间接”一词是指“通过第三人有关系”。如果从利用第三人的地位实施犯罪的条件来看，间接受贿罪的构成并不是不合理的。然而，第388条规定的第三人地位的使用必须基于"利用自己的地位或地位的便利"。“调解”是指调解。要调解，一个人必须有一定的地位和地位。一个行为人利用他人的地位为其委托人谋取不正当利益并接受他人的金钱和财产，应作为犯罪受到惩罚，其原因不在于第三人的官方行为，而在于行为人利用他人的地位时是基于自己的权威或地位。他拥有足以影响第三人处境的权力或地位，从而对第三人施加压力或控制。从受贿罪的客体来看，行为人是直接的，不存在间接取得的问题。调解贿赂犯罪能够反映因调解而收受贿赂的意图，充分反映犯罪行为的因果关系，符合罪名确定的原则。日本刑法第97条第4款规定的犯罪与中国刑法第388条规定的内容基本一致。在明示指控中，以斡旋受贿罪代替间接受贿罪，值得借鉴。总之，笔者认为将第388条概括为“斡旋受贿罪”更为科学合理。
如何定义利用职权或地位形成的便利条件
一些教科书和专著都认为，行为人与第三人之间必须存在职务限制关系，“这种限制关系一般表现为上下级之间的领导和被领导关系，即不同部门或单位的国家工作人员在履行职务过程中存在的纵向限制关系或横向限制关系。”(注：何炳松，主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1052，1997)；苏主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第876页；黄太云、滕伟主编：《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第581页等。这一观点(以下简称“职务限制理论”)直接影响司法实践。在司法实践中，一般认为调解贿赂犯罪只能存在于高级国家工作人员利用低级国家工作人员的行为中，否则就不存在。作者认为，这种流行的观点表面上似乎是合理的，但仔细研究后有必要有一个新的理解。