贪污债权行为的形态认定

房地产可以成为贪污罪的客体。不动产和动产的突出区别在于所有权的设定、变更和转移方式不同。根据《物权法》的规定，动产物权的设立和转移自交付时生效，不动产物权的设立、变更、转移和消灭自不动产登记簿记载时生效。动产腐败，客观上一般要求行为人非法占有动产，即完成贪污罪；对于侵占房地产，除了客观上非法使用房地产外，行为人是否需要形式要件的限制，众说纷纭。一种观点认为，侵占不动产必须变更不动产的产权登记。如果行为人只是客观上非法使用不动产，没有改变不动产的产权，不动产的所有权人仍然享有该不动产的所有权，则不能认为行为人侵占不动产，则犯罪成立。另一种观点认为，房地产腐败不能以正式的产权变更登记为约束条件，而应从本质上考察行为人是否具有长期非法占用房地产的犯罪意图和犯罪行为。如果客观上该房产长期被非法占用，主观上从未打算归还。即使不动产没有过户到行为人名下，仍然可以认定为贪污罪既遂。作者同意后一种观点。原因如下：

第一，根据受贿罪的相关司法解释，不动产受贿罪的认定不受权属变更登记的限制，可以参照该解释的精神指导侵占不动产罪的认定。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》《两高》主张从实质角度看待不动产受贿罪的认定，即行为人是否实质控制、占有、使用不动产，而不限于是否发生不动产所有权变更登记。贪污罪与受贿罪同属国家工作人员职务犯罪，在犯罪客观方面的认定上有一定的相似性。所有权的变更不是受贿罪的必要要件。同样，所有权的变更也不应该是侵占不动产的必要要件。

其次，房地产腐败的犯罪形态是以所有权变更登记为条件确定的，客观上不利于打击腐败，容易造成法律疏漏。由于众所周知的原因，犯罪分子在实施腐败等职务犯罪时，通常会隐瞒自己的方法，往往会以法律的形式掩盖自己的实质性违法性。比如收受他人财物贿赂时，以朋友之间的互惠为借口，侵吞财物时，以借贷为名，等等。区分贪污罪与非罪时，关键是看行为人的客观行为和主观目的。如果一个不动产的所有人客观上长期不返还，并且该不动产的所有人不再意识到其存在或者去向或者无法控制，已经充分表明行为人的目的是非法占有该不动产。如果不动产所有权没有变更登记，否认行为人的侵占罪犯罪故意或者否认其为实现犯罪既遂而侵占不动产，无疑不利于对此类犯罪的有效惩治。

第三，判断行为人是否犯罪、是否未遂的标准，不符合刑法理论对犯罪行为始终要求的实体标准。在刑事认定中，不能混淆民法对行为形式要件的要求和刑法对行为实质要件的要求，从而模糊违法性与犯罪的界限。如果适用民法的形式要件标准，所有诈骗罪都是违约，所有伤害罪都是侵权，显然不适当地将民法延伸到刑法领域。在评价侵占罪时，应坚持刑法的实体判断标准，即行为人的行为是否客观存在