浅议贪污罪与职务侵占罪的区别

内容摘要

本文在总结贪污罪和职务侵占罪立法沿革的基础上，对贪污罪和职务侵占罪的客体、客体和犯罪主体进行了深入的分析和比较。得出不能仅从客体是公共财产还是私人财产来确定两种犯罪的界限，综合判断的科学结论主要结合主体是否为国家工作人员从事公务，特别是通过国家机关中“用于社会捐赠或者扶贫等公益事业的专项资金”“国有公司、企业管理、使用或者运输中的私人财产， 集体企业和人民团体”，“家族企业、企业、单位的出资人利用职务之便，对这些公司、企业、单位的财产侵占行为进行了具体分析，解答了刑法理论的相关难题，对司法实践也起到了重要的指导作用”。

关键词：贪污罪、侵占罪立法沿革，客体、客体、犯罪主体分析比较。

一、贪污罪和职务侵占罪的立法沿革

贪污罪的立法是中国法制建设过程中的一个发展变化过程。

1952年，中华人民共和国成立初期，中央人民政府发布的《中华人民共和国惩治贪污条例》号文件第二条规定：“国家机关、企业、学校及其所属机构的全体工作人员贪污、盗窃、诈骗、侵占国家财产、勒索他人财物、收受贿赂等营私舞弊和非法所得的行为，都是贪污罪。“从这一规定中，我们可以看出，贪污、贿赂、侵占等犯罪都包括在贪污罪中。

1979年颁布的第一部《中华人民共和国刑法》将贪污罪与受贿罪分开。该法第一百五十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利贪污公共财产”是贪污罪，使贪污罪成为刑法中独立的具体犯罪。

1988年1月21日，全国人大常委会颁布《关于惩治贪污罪贿赂的补充规定》，明确规定国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他处理、管理公共财产的人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的，是贪污罪。在立法上进一步明确了贪污罪的概念和构成要件。

1995年2月28日，全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》作出重大修改，主要表现在以下几个方面：增设侵占罪，将本罪与贪污罪分离，作为独立犯罪作出特别规定；规定了职务侵占罪的构成要件，将非国有公司、企业中的非国家工作人员纳入职务侵占罪的主体范围，缩小了贪污罪的主体范围；体现了对职务侵占罪主体从轻处罚的原则。

1997年修订的《刑法》吸收了《补充规定》和《决定》的内容，表明贪污罪已分为国家工作人员贪污罪和非国有公司、企业等单位非国家工作人员侵占罪两部分。《刑法》第二百七十一条第一款规定了职务侵占罪的内容。

现行刑法规定了各种类型的腐败，并扩展到以下条款：

1.第三百八十二条规定了两种贪污罪的概念和基本构成特征： (一)国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为，是贪污罪。(第1款)； (二)受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有国有财产的，以贪污罪论处(第二款)；

2.第383条规定了贪污罪的刑罚适用

5.第271条第2款规定了国有公司、企业或其他单位任命的官员在非国有公司、企业和其他单位从事公共服务的贪污罪。

理论上，一些学者认为，虽然刑法规定上述行为都是贪污罪，但其构成要件不同，普通贪污罪与特殊贪污罪也有区别。刑法第三百八十二条第二款是特殊贪污罪。我认为，这种分类是正确的，上述规定中规定的贪污罪的构成要件确实是不同的。

二、贪污罪与职务犯罪的客体、对象比较

(一)贪污罪的对象和客体

1979年刑法在刑法的具体规定中规定了侵犯财产罪中的贪污罪，所以理论上一般认为贪污罪的客体或主要客体是公共财产所有权。1997年修订的《刑法》将贪污罪移至第8章《贪污贿赂罪》后，引起了理论界对贪污罪客体的重新探讨。总结起来，有四种不同的观点： (1)本罪的客体是公共财产权；3 (2)认为本罪的客体是公共财产的所有权和国家机关的正常活动和威望；4 (3)本罪的客体是公共财产所有权和廉政建设制度；5 (4)认为本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权。在我看来，第四点准确地指出了贪污罪的客体是复杂客体，其内容是国家工作人员的廉洁性和公共财产的所有权。

我国1997年刑法第91条规定，贪污罪的客体是公共财产。同时，还规定了几种不同情形下的贪污罪，其客体为“因公馈赠”、“保险金”等。从以下六个方面进行论述：

1.国有财产

国有财产是公共财产的最重要组成部分。而且刑法第三百八十二条第二款规定的贪污罪的客体范围仅限于国有财产。什么是国有财产？一般认为，国家所有的财产通常是指国家机关、国有公司、企事业单位和人民团体所有的财产，也包括国家在股份制企业中的国有股份等其他国家所有的财产。七

国有股公司的财产还是国有公司、企业的股份是国有财产？有人认为，混合经济的财产性质应该根据是否控股来划分，即国有、集体控股或投资比例占多数的企业的财产应充分认定为公共财产。笔者认为这要具体分析：行为人在股份制企业中非法占有明显属于国有资产的股份或者明显属于国有单位的财产的，应当认定为国有财产；行为人直接非法占用企业资产的，企业虽有国有资产投资，但其财产不能界定为国有财产，只能认定为企业财产。是否构成贪污罪，应当结合主体身份等其他条件予以认定。

2.劳动人民集体所有的财产

确定集体财产，要从以下两个方面来考察： 第一，集体财产必须存在于集体所有制单位。集体所有制单位。不仅包括集体所有制的公司、企业，还包括一些具有集体性质的社会团体、自治组织或中介组织，如村民委员会、居民委员会等。 第二，集体所有财产的范围不仅包括所有权明确的集体财产，还包括集体应当拥有的财产。比如集体企业参与的股份制企业中集体的股份和利润。

3.社会捐赠或者扶贫等公益事业专项资金的财产

理论上，一般认为“公益事业”是指为公益服务的事业，如学校、医院、残疾人康复中心、养老院、孤儿院等。“社会捐赠”是指单位或个人向社会福利事业、贫困地区或贫困个人捐赠和赞助的资金和物资。“专项基金”是指专门用于扶贫、救济、救灾或其他公益项目的各种基金，如宋庆龄基金、希望工程基金等。就其原始所有权主体而言，这些财产可能属于国有、劳动人民集体所有、个人财产或合伙财产等。但经这些主体捐赠后，其所有权属于管理和使用这部分社会捐赠或专项资金的人民团体、基金会等机构。在性质上，这些财产仍然属于公共财产，是区别于国有财产和劳动人民财产的特殊公共财产。