定罪处罚,对贪污罪定罪处罚的适用探讨

我国现行《刑法》第271条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，非法侵占自己的财产。数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该条第二款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位执行公务的人员，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第一款规定了职务侵占罪，第二款规定了应当按照贪污罪定罪处罚的情形。

第一款中的“单位财产”既可以理解为公有财产，如国有财产和集体财产，也可以理解为国有资本和集体资本、个人资本和外资混合的财产，或者是纯粹的私有财产。然后，按照第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，非法占有自己的财产.他们是否会不顾自己财产的性质而被判贪污？这个问题的答案成为区分职务侵占罪和贪污罪的关键。

根据《刑法》第382条规定，贪污罪的犯罪对象应为“公共财产”，但未明确第271条第 (2)款规定的“自有财产”的财产性质。有人认为，无论“自有财产”的财产是什么，只要符合《刑法》第271 (2)条规定的其他犯罪要件，就构成贪污罪。也就是说，贪污罪的客体已经从单一的公共财产扩大到公私财产的范畴。

我觉得这个观点不合适。原因如下：1。《刑法》第一款第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的，是贪污罪。”特别强调“公共财产”。如果将贪污罪的客体扩大到公私财物的范畴，则本条没有必要将贪污罪的客体限定为“公共财物”。二是从犯罪构成上考察侵占罪与贪污罪的区别。不难发现，学科之间的差异是明显的。如果对象没有区别，只需要考察犯罪的行为特征是否不同，就可以区分两种犯罪。贪污罪是“利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产”，而职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利，非法占有本单位财产”。可见两人都是利用职务之便非法占有财物。关于贪污罪中非法占有财物的方法，列举了“贪污、盗窃、诈骗”等字样，而职务侵占罪仅使用“非法占有”，只能理解为立法语言的字面区别，但两者的行为特征在本质上并无不同。根据以上分析，可以认为贪污罪与职务侵占罪只是主体区别。在这种情况下，两罪的立法表述没有必要像现在的《刑法》那样繁琐晦涩，可以采用更简洁明了的表述方法。 第三百八十二条可以表述为：“国家工作人员，或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托执行公务的人员，或者在国有公司、企业和其他国有单位执行公务的人员，以及国有公司、企业和其他国有单位委派执行公务的人员，利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有自己的财产。”.第271条可以表述为：“在公司中不从事公务的人

我认为，第《刑法》 271条第二款规定的“按贪污罪的规定定罪处罚”，只要该款规定的人有该款规定的行为，就不能简单理解为贪污罪的定罪处罚。应当理解，在符合本款规定的同时，还应当符合贪污罪的其他构成要件，即犯罪客体也必须是公共财产。

这种对“依照贪污罪的规定定罪处罚”的理解，与刑法规定中类似用语的含义是一致的。例如，《刑法》第265条规定，“为牟利，偷盗.依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”第264条规定，“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……”。可见，第265条规定的按盗窃罪定罪处罚，只有符合第265条的要求，同时也符合第264条的要求，即“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃”，才可以认定为盗窃罪，只要符合第265条的要求，就不能认定为盗窃罪，无论盗窃的数额和数量如何。《刑法》也有类似的规定，比如204.2条、201条等等。

那么如何界定第271条第2款规定的“非国有公司、企业和其他单位”中的财产是否为公共财产呢？理论界有以下观点：

第一，在混合经济实体中，公共财产是按照国有和集体的股份或者出资比例来确认的，公共财产和非公共财产是用这种方法严格区分的。

二、国有、集体控股企业的财产，应充分确认为公有财产，非控股企业按比例入股或出资。

三、只要有公共资本的混合经济实体的财产，应完全确认为公共财产。

四、国有、集体控股或投资比例占企业财产多数的，全额为公有财产，否则将认定为非公有财产。

作者同意第四种意见。上述第一至第三种观点有一定道理，但在逻辑或法律适用上存在漏洞，不能令人信服。 第一种观点认为，公私财产份额由出资比例决定，在适用法律上存在问题。比如国家工作人员利用职务之便侵犯混合财产时，根据这一理论，侵犯公共财产部分界定为贪污罪，非公共财产部分只能以侵占罪处理，导致一人一行为同时界定为两罪的情况。这种观点也会造成法人产权制度的混乱。公司的法人财产权是一个统一完整的整体，其中一部分应归公众或其他法人、股东甚至外国投资者所有。那么法人财产所有权关系就会转化为合伙企业的财产关系，这与现代法人制度背道而驰，不可行。 第二种意见在认定公共财产时采取双重标准，逻辑上不科学。 第三种意见认为，带有公共资本的混合经济会被视为公共财产，可能会导致一些本应列为职务侵占罪的案件，不利于保护被告人的人权，不利于落实罪刑法定精神。

第四种意见认为，混合财产的性质由是否控股决定，即国有、集体控股(51%以上控股为绝对控股，51% ~ 35%为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产全部认定为公共财产，否则全部认定为非公共财产。以上情况不会发生。在现代企业制度下，公司或企业享有法人财产所有权，而投资者，包括国家，享有股权。当国有财产转化为公司全部财产时，国家从公司取得股权，“享有所有者从资产中受益、根据投入公司的资产数额作出重大决策和选择经理的权利。”(《刑法》第4条第1款)。也就是说，国家用国有财产的所有权交换了企业的股权，在持股的情况下，交换了企业的经营管理权和决策权。《公司法》第91条第2款规定，“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理下使用或运输的私有财产，应视为公共财产”。因此，国有、集体或投资占多数的企业的财产，可以视为国有公司、企业、集体企业和人民团体管理和使用下的财产，因而可以视为公共财产。相反，非国有、集体控股或投资占多数的企业中的财产应被视为非公共财产。