贪污罪与挪用公款罪的区别

腐败和挪用公款

挪用公款罪和贪污罪是两种社会危害性不同的犯罪。这两种犯罪对犯罪客体即公共财产权的侵害程度不同。贪污罪侵犯公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分四权，挪用公款罪仅侵犯公共资金的占有、使用、收益权。一般来说，两者的界限很容易划分，但在一些特殊情况下，如行为人挪用公款后故意非法占有，则可能出现定性混淆。

理论上，一般认为贪污罪与挪用公款罪的区别在于：一是主观故意的内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财产，不准备返还；挪用公款罪的主观故意是暂时占有、使用公款，事后打算返还。 第二，他们的行为不同。贪污罪客观上表现为利用贪污、盗窃、诈骗等方法将公共财产据为己有。由于行为人经常采取销毁、涂改、伪造文件、账目等手段，在现实生活中很难发现公共财产被非法挪用；挪用公款罪的特点是任意决定使用本单位的公款。虽然有时会采取一些欺骗手段，但一般不会采用贪污、盗窃、欺骗等手段。在挪用公款的案件中，行为人通常会在账本上留下痕迹，甚至留下借款凭证，而不进行账务清偿，所以挪用公款的事实是可以通过审计发现的。

不难看出这两个方面的区别。 第一个方面特别重要。也就是说，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占用公款的故意和目的。根据1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，挪用公款数额较大不返还的，以贪污论处。根据相关司法解释，《补充规定》中提到的“不退”既包括主观不愿意返还，也包括客观不能返还。从实践中遇到的一些案例来看，确实有些人挪用公款后由于客观原因缺乏还款能力，但这并不能反映挪用者非法占有的意图。因此，这一规定的不合理性是显而易见的，并没有被修改后的刑法所吸收。修订后的《刑法》实施后，判断挪用公款是否转化为腐败，应当根据主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，挪用公款潜逃的，依照刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。如果行为人携带全部贪污公款潜逃，贪污行为将得到全额认定，实践中不存在争议。司法认定的难点在于如何对行为人携带部分公款潜逃时没有携带的部分定罪。

对此有两种不同的看法。 第一种意见认为，行为人挪用公款后携带部分被挪用的公款潜逃，说明其挪用公款的意图和行为已经改变。潜逃前后的行为均符合贪污罪的犯罪构成，贪污罪应为整体行为认定，犯罪数额为行为人挪用的全部数额。 第二种意见认为，行为人携带部分挪用公款潜逃的，应当以贪污罪论处。至于如何认定行为人潜逃前的行为，要具体分析。行为人潜逃后，如果没有携带的部分公款没有明显转移并非法据为己有，应当以挪用公款罪论处，并予以处罚

“挪用公款潜逃”还有其他复杂的问题。比如在司法实践中，有的人挪用公款后确实携带少量公款潜逃，但联系家人集资还款后被抓到外地。这种情况应该如何处理？

本案中，行为人明显没有非法占有、挪用公款的故意和目的，不能按照司法解释的规定机械认定贪污罪。还有一种情况值得注意：行为人携带挪用公款潜逃后自首的，应当根据情节区别对待。行为人携带挪用公款潜逃后自首，并试图积极返还被挪用的公款的，应当按照挪用公款罪自首。因为这种情况下，行为人没有非法占有的目的。行为人携挪用公款潜逃后挥霍公款，无赔偿无法偿还，自首后不主动集资退还或者实际上不能集资退还的，可以认定其具有非法占有目的，自首的情节只能认定为犯贪污罪后自首。

刚才说的主客观相统一的原则很有启发性。虽然贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但犯罪的主观判断离不开行为、结果等客观事实。所以我认为，如果有足够的证据证明行为人采取了贪污的手段，以至于挪用的公款不能在财务账目中反映出来，那么他的行为就应该以贪污论处。比如行为人通过做假账、毁账等方式挪用公款，被挪用的公款很难在单位财务账目中反映出来，而且没有任何回报，就应该以贪污罪定罪处罚。再比如，行为人截留单位收入，不入账，非法占用，占用的公款难以在单位财务账目中反映，没有返还行为，也要以贪污罪定罪处罚。

这样理论上没有问题，实践中也普遍掌握。但在调查行为人在办案时是否“采用了腐败手段”时，也要注意从本质上把握，而不是只看表象。有的时候，行为人虽然采取了一些虚假的手段来应对相关方的审计，但客观上是不可能通过这种手段来整平账目的，公款也不能被他非法占用，所以仍然应该以挪用公款罪定罪处罚。例如，中国建设银行某分行原行长陈某，从1994年4月至12月，共收到存款人存入的委托贷款75.5万元，全部没有记录为个人使用。为了掩盖挪用公款的行为，陈某采用了窃取储户存款的方法，用公款归还了大部分委托贷款。由于陈某偷了储户的存款，办公室里的现金与账面不符，账面比实际金额多55万元。1995年11月至12月，陈某为配合账目，掩盖挪用公款，配合支行检查，指使他人办理55万元虚假贷款手续，减少了手头现金，虚假增加了贷款金额。在本案中，一审法院和二审法院认定陈某的行为构成贪污罪，判处他死刑，剥夺其政治权利终身。经审查，最高法院认定，陈某签订55万元虚假借款合同冲抵库存现金的行为，实际上属于挪用公款。签订假借款合同的目的是为了掩盖年终财务检查时挪用公款的事实。这种方法不能平衡账目，达到挪用公款的目的。因此，最高法院以挪用公款罪判处陈某无期徒刑。