抢劫罪若干问题研究,挪用公款罪若干问题研究

1.对“挪用公款归个人使用”中“个人”的理解？

最高人民法院《关于挪用公款若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条将“挪用公款归个人使用”解释为包括挪用他人使用或者自己使用。挪用公款给私营公司、企业属于挪用公款归个人使用。笔者认为，将挪用公款归私营公司、私营企业使用，视为挪用公款归个人使用，在理论和实践上会带来以下不利影响：

第一，私营公司、私营企业在刑法中的定位与刑法关于单位犯罪主体的规定不一致。

首先，根据刑法第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体可以成为单位犯罪的主体，其中“公司”不排除“私营公司”。《解释》将私人公司作为独立法人看待，与刑法关于单位犯罪主体的规定明显不符。

其次，将私营企业作为个人对待破坏了刑法和民法相关规定的一致性。根据我国民法理论，私营企业是指拥有私有资产、从业人员八人以上的营利性经济组织。其组织形式包括独资、合伙和公司。私企已经包括公司了，《解释》把私企和私企并列，好像是重复的；独资企业的人格与所有者的人格相同，企业不具有独立的集团利益和意志，因此不构成单位犯罪的必备要件，作为个人是理所当然的；但是，合伙企业不同。《合伙企业法》的颁布，标志着合伙企业成为继自然人、法人之后的第三民事主体。财产、民事责任、企业利益和群体决策意志的相对独立性，决定了合伙企业具备构成单位犯罪的要件，其刑法地位不应再视为个人。《解释》只规定了挪用公款给私营企业应视为个人使用，并没有具体区分私营企业的不同分类，从而与民法基本理论产生矛盾。

第三，将私营公司和私营企业作为个人对待，扩大了挪用公款罪的适用范围。私企和私企都算个人。由于同一刑法主体地位的一致性，刑法适用中的部分犯罪仅指自然人，如《刑法》第184条，”.违反国家规定，以各种名义收受回扣、手续费，归个人所有的”；在一些犯罪中，“个人”不仅仅代表自然人，例如刑法第384条中的“挪用公款归个人使用”。显然，《解释》的规定扩大了挪用公款的刑事责任范围。这种扩大解释不仅违反了刑法解释不应作出明显不利于被告人的结论这一基本原则，而且造成了刑法规定与刑法罪刑之间的内在不和谐，阻碍了刑法机制的顺利运行。

第四，以企业所有权性质作为判断企业组织形式性质的标准，在理论上不科学，在实践中难以操作。

首先，民营企业的提法不恰当，把公司和企业贴上“民营”的标签不符合现代企业的发展趋势。在经济体制改革之前，中国经济形式的划分是根据生产资料所有制原则确定的，包括全民所有制企业和集体所有制企业。经济体制改革后，各种经济成分并列，包括全民所有制、集体所有制、中外合资、中外合作、国有合资等等。《公司法》的出台意味着私人公司和集体公司之间没有界限

其次，社会主义市场经济具有市场经济的本质特征，即平等。私营企业一经工商部门依法登记成立，就是一个合法的民事主体，也是一个自主经营、自负盈亏、独立自主的独立的市场经济主体。市场经济主体不分所有制，法律地位平等。根据《解释》，同等数额下，国有公司、企业挪用公款归私营公司、企业，私营公司、企业挪用公款归国有公司、企业构成犯罪，后者不构成犯罪。

第三，将私营公司和私营企业作为个人对待，在公司和企业所有权不真实的情况下，增加了司法机关的运作成本。因为《解释》将私企和私企作为个人对待，在查处挪用公款的使用者是私企和私企的案件时，认定企业性质是一个至关重要的条件。实践中，挪用公款的常见单位是所谓的“红帽公司、企业”，即持有国有或集体营业执照的单位，但实际上是个体投资、个体经营单位。检察机关在举证时必须证明这类“挂靠”用户的企业性质，否则将面临败诉的结果。一般情况下，这类企业的性质可以根据企业的《营业执照》来判断，因为它是国家授权工商行政管理部门向经营单位颁发的取得合法经营权的证明。但在上述情况下，根据有关法律法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理部门核发的营业执照中核准的企业的经济性质，只能向原登记机关提供充分的材料和检察意见，以便工商行政管理部门重新核准其性质。在过去的司法实践中，这方面的规定很多。例如，1987年12月，国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业 （ 营业执照 ） 问题的通知》规定：“司法机关审理涉及企业性质的刑事案件或经济纠纷时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神向司法机关介绍情况，建议按所有制性质处理所有制问题”；1995年10月12日，国家工商行政管理局在《关于认定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“作为企业登记机关，可以根据当事人或者司法机关的申请，根据其掌握的材料，重新核定企业的经济性质”；1996年7月19日，国家工商行政管理局在《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“经司法机关、纪检机关或者当事人请求，原登记机关可以重新核定企业的经济性质。当事人对原登记机关的重新核准不服的，按行政复议程序办理”；1998年3月24日，财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》规定：“各级人民政府清产核资机构清理认定‘挂靠’集体企业后，工商行政管理机关将改变非集体企业的性质”。可以假设，如果在诉讼过程中重新核定企业性质，必然会影响诉讼效率。1999年6月29日，国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》明确规定“凡按照《公司法》设立的公司，一律批准为‘有限责任公司’或‘股份有限公司’，不具有核经济性质。经济性质的划分，只能作为统计的依据”，进一步加大对检察机关工作的投入。根据《解释》的规定，检察机关在办理案件时，不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据材料