挪用公款归个人使用,挪用公款（资金）豪赌一审宣判前无力退还的应按贪污罪论处

鉴于赌博犯罪问题日益严重，国家决定从2005年1月至5月组织一次全国性的打击赌博犯罪的特别运动。同时，为了准确打击赌博犯罪，“两高”正在研究制定相关司法解释。为防止党员干部参与赌博，中央纪委、中央组织部也下发了《关于严肃查处党员和干部参与赌博的通知》。这些都表明了国家打击赌博的坚定决心。据调查，我国挪用公款(基金)罪多为赌博罪，这些案件的案犯因赌博而损失的金钱绝大部分被浪费，给国家和集体造成巨大损失。主要原因是我国刑法没有打击此类犯罪。与贪污罪相比，贪污花费十万元可能会被判处死刑。同样是经济犯罪，而挪用公款(资金)罪不是死罪。法律和司法解释规定，这种行为构成赌博罪，但无论犯了多少罪，挪用公款(资金)在赌博中损失的金额不能退还，也不能判处死刑，最多无期徒刑。因此，笔者认为，对于一审判决前无法返还的挪用公款赌博行为，应以贪污罪论处，以加大打击力度。

至于挪用公款赌博，我国79部刑法和最高人民法院、最高人民检察院都有规定。1997年修订《刑法》时，废除了类似条款。但最高人民法院1998年制定的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条定罪处罚，即按贪污罪定罪处罚。这一规定突破了现行刑法的规定，但在司法实践中适用。这是最高法院基于挪用公款潜逃现象严重而制定的规则。但这毕竟是上位法和下位法的冲突。我不同意用司法解释的形式来规定挪用公款转为贪污的情况，应该从《刑法》修正案的层面来解决。

挪用公款(资金)用于赌博之所以能转化为贪污，原因是：一、主观上讲，行为人挪用时想返还，但也知道自己可能无法返还。而明知赌博是非法的，其非法占有的主观故意可以说是从一开始就存在的。当失去、无法返还时，应认定为非法占有故意成立。无法返回，包括客观上无法返回，也包括主观上不愿意返回。客观上，不能返还非法占有故意是基于行为人对赌博风险的认识，他已经允许有害后果发生，符合刑法关于间接故意的规定。主观上，有返还能力但不想返还的，完全符合直接故意的特征，非法占有的故意成立。其次，客观上，行为人为了实现挪用公款赌博的意图，往往采用秘密手段挪用公款，以达到保守秘密、返还秘密的目的。在这里，行为人的行为与贪污罪的客观表现：盗窃、挪用、诈骗没有实质区别。 第三，侵害的客体，即赌博输了不能返还而失去公共财产所有权的客体，与腐败的侵害客体即侵犯财产所有权是一致的，因此不再是侵犯公款使用权的问题。 第四，在主体上，贪污罪的主体比挪用公款罪的主体要求低，即准国家工作人员也可以构成贪污罪，而挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员的身份，但挪用公款的准国家工作人员应当按照挪用公款罪处罚。当贪污犯

考虑到挪用公款(资金)的特点，为了给行为人一个新的机会，1985年两所高中司法解释规定，只要行为人用于赌博，就不宜将行为人视为腐败。这种一刀切的做法是不合适的。因此，应该给他们退款的时间。这样既可以缩小打击范围，又可以为国家挽回经济损失，帮助加害人悔过自新，达到法律效果和社会效果的统一。而且立案条件也要区别于单纯的贪污罪，不能退还金额达一万元以上的将以贪污罪定罪处罚。

因此，笔者建议《中华人民共和国刑法》第384条增加一款作为第三款：挪用公款(资金)赌博，在一审判决前不能返还的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

下泗阳